从森林工坊案看游戏设计中的思想和表达界限的划分
文 / 孙磊 北京韬安律师事务所高级顾问
一、案 情 介 绍
审理法院：首尔中央地方法院、首尔高级法院、韩国最高法院
案号：2014가합567553；2015나2063761판결
原告：king.com公司 游戏：农场英雄传奇
被告：Avocado-inc公司 游戏：森林工坊
二审宣判日期：2017年1月12日
再审宣判日期：2019年6月27日
（原告游戏：农村英雄传奇）
（被告游戏：森林工坊）
king.com公司于2014年9月18日以Avocado-inc公司开发并运营的《森林工坊》游戏侵犯其《农场英雄传奇》游戏的著作权，违反韩国著作权法及反不正当竞争法为由，对Avocado-inc公司提起民事侵权诉讼。
原告主张：被告游戏的设计组合、实现，游戏设计的选择、排列等全部都与原告游戏相同或实质性近似。且被告亦对原告游戏的独创性表达进行了模仿，是对原告著作权侵权的行为。同时，原告还主张其将长久积累的经验和技术，以及巨大的人力物力投入到《农场英雄传奇》游戏的开发才使得该游戏得以上市，被告在原告游戏正式进入韩国国内市场之前，对其游戏中新的设计和表达形式等进行模仿或者进行极小更改即上市并提供服务。此种行为构成《反不正当竞争法》第2条第1款第10项规定的不正当竞争行为以及民法上的不法行为。因此，原告请求停止侵权、不法行为及对上述两种行为进行赔偿损失。
一审判决：
一审法院经审理认为，游戏的特定设计都内化为表达中，很难认定为是作者的个性表达，仅此不能认定其为著作权法保护的表达。设计之外的要素，比如地图画面、特殊方块、游戏桌面等，要么是其他大多数游戏中通常的表达形式，要么是具体表达方式不同，不构成实质性近似，因此判定不构成著作权侵权。
但一审认定被告的行为构成了《反不正当竞争法》第2条第1款第10项规定的不正当竞争行为以及民法上的不法行为。为自身利益，违反公平的商业惯例或竞争秩序，擅自使用他人投入相当的资金或努力而获得的成果，并对他人的经济利益造成损失的行为。
二审判决：
二审推翻一审判决，驳回了KING.COM公司的请求。
认为Avocado-inc公司的游戏未侵犯KING.COM公司的权利。首尔高级法院认为，不违反著作权法的思想的模仿和利用行为，如果认定为违反反不正当竞争法第2条第1款第10项规定的行为，需要附加“特别事由”。该“特别事由”为：
1.用窃取等不正当手段获得他人成果或思想的；2.和在先者有合同上的义务等而违反，进行模仿的；3.有意妨碍同行业竞争者营业的目的，而使用竞争者的成果；4.原封不动借用他人的大部分成果，未加入模仿者创造性要素而直接模仿的。
由此，只要不是直接地模仿，附带性模仿的行为是不违法的。如果在先的游戏已获得了充分的利益回报，则应当允许竞争者自由使用。二审法院认为，Avocado-inc公司的行为不构成反不正当竞争法第2条第1款第10项规定的行为。
这里所谓“附属性模仿”指以他人的成果为基础，加入模仿者自身独创性的要素。首尔高级法院认为，这种情况只要不违反著作权法等知识产权法，可以允许自由使用。此案中，即使Avocado-inc公司的游戏搭KING.COM公司知名度的便车，只要Avocado-inc公司添加了具有独创性的思想，以及投入费用和努力，投入了多样的创作性要素，即不认定为“直接性模仿”。
而像KING.COM这样的游戏公司，在游戏上市后，如果已获得了充分的收益，应认为其游戏作品已属公共领域，竞争者可以自由使用。这符合市场经济秩序的宗旨。而且，像《农场英雄传奇》这样的手游，考虑到其开发、运营时间较短，《农场英雄传奇》上市后10个月《森林工坊》上市，KING.COM公司对游戏开发所投入的资本已过回收期。所以，对KING.COM公司来讲，实际上相比开发费用，其已获得相当多的运营收益，因此KING.COM公司的损害赔偿请求也予以驳回。
再审结论：
撤销原判决并将案件退回首尔高等法院重审。
A
（1）“著作权法”第2条第（1）款将“作品”定义为“表达人类思想感情的创作”，需要独创性。在这里，尽管独创性并不苛求最大限度的原创性，但创造性必须、至少是一个人独创的思想和情感表达的复制件，才能使独创性得到承认（最高法院2011. 2 10.，20092929判决，2017年最高法院。2014 C.判决49180）。
游戏作品（게임 저작물，以下简称游戏作品）是一种复杂的作品，它结合了文学作品，音乐作品，美术作品，视听作品和计算机软件作品、根据场景和游戏设计作出反馈的角色，道具和背景，从技术操作上述元素的计算机程序，以及通体现它们的图像和背景音乐。
在通过上述软件技术体现作者的制作意图和场景的过程中，可以通过选择、排列和组合各种元素以将本游戏元素与其他游戏元素区分开。因此，在确定游戏的独创性时，不仅应考量游戏的每个构成元素的创造性，而且应考量在通过软件技术实现的过程中，根据特定的意图和场景元素的选择、排列和组合。同样重要的是，要考量游戏本身是否具有能与其他游戏区别开来的独创性个性，而值得法律作为作品保护。
（2）著作权保护的客体是独创性的表达，是通过文字、字母、声音、颜色等形式表达人类的思想或情感。在做出判断时，人们应该只就独创性表达的形式做考量（参见最高法院2013年8月22日判决，3599）。
B.原告游戏可以作为作品受到保护，因为它具有与此前同类游戏不同的独创性个性。
（1）原告游戏的基本玩法是元素消除，当游戏中的特定图块通过三条或更多条直线连接时在一起消失，以获得该区块的点数 。它采用match-3-game的形式，每个阶段达到设定的目标步数。该元素与现有游戏的区别在于，原告游戏使用形状：水果，蔬菜，豆类，太阳，种子和水滴、浣熊角色以统一的表达“农场”形式的游戏。
（引导界面）
（ICON）
（结算界面）
（2）根据基本游戏设计、额外奖励设计、英雄模式、战斗等级、收集鸡蛋、特殊分区设计、木桶设计、种子和液滴设计、障碍设计，逐步推进游戏。该设计介绍了在游戏过程中要实现的各种类型和对应目标，因此用户在实现游戏中设定的目标的同时，感受到乐趣和新鲜感，同时消除或避免障碍。原告游戏每个阶段会引导玩家理解和设定目标，前几个关卡添加的特殊设计可以在后期添加或更改，或者与其他设计结合以创造新的难度，从而影响游戏的玩法和表达。
（3）通过如下组合各种三维元素来表达原告游戏，使得用户可以在智能手机屏幕上有效地享受游戏内容。
①关卡是地图屏幕上代表舞台的图标，基于三维按钮，无表情面部和灰色的表示水平不成功，具有笑脸和蓝色表示用户达到正常水平，以及恶棍的战斗等级与紫色结合。用户达到的最后一个等级时会出现圆形白光在节点周围散布的粒子效果，以及当达到目标时关卡时星星出现，以及鞭炮在新级别上绽放的白色明亮视觉效果，这些表达式使用户可以轻松跟踪地图屏幕上的进度。
②帮助您实现每个阶段目标的助推器位于屏幕左上部，以圆形图标的形式显示，该图标将自动填充时间并在一定时间后可用。以这种方式，用户可以有效地跟踪直到使用助推器的剩余时间。
③原告游戏素材在英雄模式中为游戏界面外部增添了闪亮效果，让用户在达到舞台目标时有成就感和新情绪。
➃铲子的设计，除了允许用户挖除在木桶周围的三个空间，还可以分阶段酝酿特殊空间，以便从特殊空间弹出四滴水珠，从游戏界面上的任何空间中移除原告图标。这给用户留下的印象是，水从一桶水中散开并将农作物供应到农场，由于不可预测的意外变量而提供了新的难度和乐趣。
➄种子的掉落设计，使用位于相邻槽中的特殊图标更改掉落角色的位置，以替换周围的5个空间，包括具有水滴的空间，以及具有结合奖励点和恢复的特殊功能的草地空间。这给人一种用户直接浇灌种子，并种植它们的感觉。
➅在游戏开始前，用户可以使用游戏内的货币，分三个阶段控制战斗等级，并且当反派角色无法移动时，必须攻击指定的牌。此时，通过改变百分比的数字以及紫色圆形条来显示目标实现率，从而在三个阶段中改变恶棍字符的数字——通过改变外观让用户感觉到成就感。
⑦原告游戏提供了一个特殊角色，即使它与其他IOCN相匹配，也不能得分，角色周围的粉红色边框，以及4个方向的黑色污渍。转换成这样一个角色的特殊空间被表达为紫色，用户可以通过使用紫色容易地掌握恶棍。
➇设计将胡萝卜设定为收集的角色，将兔子设置为特殊的干扰角色，兔子窝出现在胡萝卜角色下，跳到兔子垂直上方并下来一个胡萝卜，表达为“吃了胡萝卜”。如果离开兔子，胡萝卜会消失一段时间然后重新出现，所以如果用户在兔子周围设置瓷砖以防止兔子，兔子将在接下来的三个回合中被击晕。此时，幽默表达为兔子的眼神涣散，并且头顶金星，这样用户可以轻松地感知兔子的震惊状态，以达到使兔子昏迷的成就感。
（4）基于累积的游戏开发经验和知识，原告游戏的开发者根据原告游戏对象的特征选择认为必要的元素，并根据他们自己的创作意图安排和组合它们。除了对元素的创造性的认识之外，根据特定的创作意图和场景选择，安排和有机地组合在技术上体现的主要元素，具有独特的创造性个性。
C. 根据原告游戏元素的创造性个性，检验原告游戏与被告游戏之间构成实质相似性。
（1）被告游戏采用“三消”游戏形式，与原告游戏相同，基本角色代表狐狸，河马，熊，兔子，青蛙和其他生活在森林中的动物。同样用兔子作为骚扰字符，而原始人代替浣熊作为恶棍，树桩代替水桶，而精灵和蘑菇代替种子和水滴。然而，被告游戏同样通过引入英雄模式，战斗等级，蛋收集设计，特殊隔间设计，桶设计（树桩设计），种子和液滴设计（精灵和蘑菇设计）以及中断设计，被告游戏与原告游戏代入顺序相同，抄袭了原告游戏的初始意图和技术上实现场景的主要元素的选择、布置和组合。
（2）此外，节点的形状和颜色、特效、屏幕底部助推器图标的形状，➂英雄模式闪烁，➃桶设计（树桩设计），➄种子和液滴设计 （精灵和蘑菇设计），战斗级别，特殊字符以及干扰设计中的中断等表达亦相同。结论是，被告游戏材料与原始告游戏素材之类的单个元素组合相同，用户感觉只有原告游戏元素中的角色不同。
（3）被告游戏中没有出现在原告游戏中的，包括云和气球等级系统，为用户提供额外奖励，表明谁在某个级别获得最高分，并将其他用户标记为竞争对手。添加了一些组件。但是，这些组件用于与游戏主要进度无直接关系，且占被告游戏的质量或数量比例非常小。
（4）基于上述情况，被告的游戏元素是根据原告游戏制作中体现主要组成部分的选择、安排和有机结合，包含创意的表现形式来抄袭的。可以看出游戏基本相似。
D. 尽管如此，二审法院认定原告游戏和被告游戏未构成实质性相似，没有适当考虑原告游戏创作的主要组成部分的选择、安排和组合的独创性。在这一部分的认定中进行了错误的判断，误解了关于游戏作品的独创性和实质性相似的法律规定，同时未能进行必要的裁量。
结论:
因此，发回对其余上诉的判决，并撤销原判决，并将案件再次送回法院审理和判决。
二、评 论
“游戏”本身不是一个作品类型，所以拿文字作品的“二分法”标准去套用，并不合适。关于“网络游戏”到底是什么，论战已经很多次了，如此，我们就会发现问题所在：首先，如果把游戏拆开保护，那么它就是一个包含了文字作品、美术作品、音乐作品、电影作品（CG）等的复合物，那么什么是“思想”呢？我们也应该拆开逐一判断，文字作品的部分哪些是思想？美术作品的部分哪些是思想？电影作品的部分哪些是思想？我们不能统一评价一款游戏的“思想和表达”是什么，不能说只有“皮”（美术作品）是表达，此外的全是思想，这是逻辑错误。
最终的核心判断并不在于：为什么是类电？而是在于“游戏设计中如何判断独创性表达”。
“森林工坊”案历经三审，一审、二审及再审法院的观点出入非常之大，该案也是号称“将改变韩国游戏市场”的案例。从再审法院的观点中我们可以看出，即便同样是三消游戏，“相同的ICON连接在一起可以消除、得分”、“可以使用各种道具来辅助消除不了的ICON”等等是思想，因为天底下所有的三消游戏都是基于这一点，本案原告KING的糖果传奇在数以千计的消除类游戏中，脱颖而出，造就了五年收货27亿用户，营收30亿美元的成绩。那么它值得法律去保护的“表达”，就是它与其他竞品不一样的“独创性”的游戏设计细节。如果每一个游戏设计细节点都“一一映射”，那么就难以解释为“思想”——如果如此细致的部分都被解释为“思想”，那么就会存在一个悖论——这个“思想”无论具象到多么极致，也不可能存在其对立的“表达”，而一体两面，不存在只有一面的银币。
（本文为授权发布，未经许可不得转载）
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