NPE的行为能否构成敲诈勒索罪——专利敲诈勒索第一案案评
文 / 汪赛飞 华东政法大学知识产权学院硕士
编者按
NPE也就是通说的专利流氓起诉等行为是否构成敲诈勒索罪须严格按照刑事法律规定的要件进行分析，看NPE的控制自然人是否具有对他人财产非法占有的主观故意和实施了压制他人精神的威胁、胁迫行为。浦东区人民法院在李兴文、李兴武敲诈勒索案中即对这两点进行分析，特别考察了被告人协商、诉讼、举报等行为有无正当的权利基础，根据具体案情裁判认为其中部分行为不构成犯罪，部分行为构成敲诈勒索罪。本案中的NPE即被告人李兴文经营的上课科斗电子科技有限公司（简称科斗公司）、上海本星电子科技有限公司（简称本星公司）等企业拥有大量专利，并未实际使用专利但在市场上寻找潜在专利侵权人索取专利许可费或赔偿金等，需要注意的是本案所涉及的专利既有稳定性较高的发明专利（如本案中的第ZL201010523269.X号专利），也有本身稳定性就较低的实用新型专利（如本案中的第ZL201320459241.3号专利）。
本案NPE的行为与各国NPE所实施的行为无异，即向潜在专利侵权人索要专利许可费。索费时间点为潜在专利侵权人准备上市的特殊时间点，并以向法院提起专利权侵权诉讼和向证监会举报相威胁。以上行为的结合是法院认为不构成犯罪的第一类行为。而被法院归为第二类的触犯敲诈勒索罪的行为是在第一类行为的基础上加了一个倒签合同的行为，被告人李兴文虚构了科斗公司将其拥有的某发明专利独占许可给半岛公司的倒签合同，倒签合同时间显示，该专利独占许可发生在潜在专利侵权人掌阅公司与科斗公司签订普通专利许可之前，因此掌阅公司在向科斗公司支付专利许可费后，仍需要向半岛公司支付专利许可费。本案的倒签合同被法院认定为是恶意串通损害第三方利益的合同而无效。
总结，本案中NPE以起诉、向证监会举报索取专利许可费、赔偿金的行为，法院认为第一类行为因存在请求权基础即专利权有效而不构成犯罪，第二类行为因无请求权基础（伪造了无效的专利独占许可合同）而构成敲诈勒索罪。
尽管《刑法》第274条对敲诈勒索罪的构成要件并没有明确规定，但实践中该罪的构成有两个重要的判断要素：其一，行为人有非法占有他人财产的主观故意；其二，行为人实施了以威胁或要挟的方法迫使被害人交付财物的客观行为。
1.主观故意
判断行为人是否对他人的财产有非法占有目的，关键就在于其对相关财产有没有合法的权利，司法实践中确有法院以存在合法权利而无非法占有目的来否认敲诈勒索罪。本案的第二类行为明显具有非法占有的目的，被告人伪造倒签合同，虚构了半岛公司因专利独占许可所享有的专利权来向第三人索取专利许可费，非法占有目的明显。
有争议的是NPE以享有的专利权索取许可费、赔偿金的主观故意该如何认定，毕竟NPE的确手握大量专利，有权索取专利许可费。抽象化该问题就是讨论，对于内容不确定的权利来索取财产的主观故意应如何认定？毕竟权利人还是有一定的权利基础来行使自己的权利的。
笔者认为既然权利并不确定，索取许可费的正当性就要从具体案件权利人对自己享有权利的正当性程度来考察，对主观的判断需要以客观的证据来推定，法院一可以看专利的稳定程度即专利是发明专利还是实用新型专利，二需简要比对NPE声称的专利权和潜在侵权人产品的技术特征，不用作详细的侵权比对，只要存在一定的侵权可能性，专利权人就不能被认定为具有非法占有的目的。
2.客观行为
本案NPE采取的行为具体是在潜在侵权人公司准备上市的关键时期向法院提起侵权诉讼，又以相关诉讼为依据向证监会举报，这样的行为是否属于敲诈勒索罪的威胁或要挟行为？
笔者认为该行为既然被刑法所规制，则必然具有相当程度的不法性，不能是受其他部门法保护的合法行为。且该行为的不法性在于“以恶害相通告”，恶害要足以达到压制他人精神的程度，使得被害人处分财产的结果与恶害具有相当的因果关系。笔者盖作如下分析：
其一，《专利法》第60条允许专利权人对未经其许可实施专利的行为以协商、起诉的方式解决侵犯专利权的纠纷，即使专利权存在事后被无效的可能，只要专利权人合法取得授权专利，无论是私下协商还是提起诉讼都是法律赋予的权利。因此，这里客观行为的判断和前文所述主观故意的判断一样，需要判断行为人发动诉讼有无胜诉的可能性，只要行为人确有依据，不是拿着不相干的专利起诉或压根没有专利权，就是受法律保护的行为。
其二，要看行为人所实施的行为是否会压制他人的精神。对此进行判断不能孤立地看待起诉或向证监会举报这一行为，认为这些行为都是合法的就不构成对他人精神的压制，而要结合具体案情综合分析，包括分析行为人手段的结合、行为的时间点、行为对象的特殊情况等，情况紧急的特殊时间点或者第三人是老人小孩都会使得某些普通的行为具有压制精神的非法性。笔者认为法律并没有对拿来威胁、胁迫的利益本身的合法性或非法性作出规定，抓住他人的把柄并以泄露或举报相威胁同样构成对他人精神的压制，正是这种压制本身的不法性受到刑法的规制。
具体到该案，如果NPE并没有牢靠的权利基础压根无胜诉可能，比如是本案没有权利基础的第一类情况，而实施起诉、举报等系列行为，就不属于受《专利法》等部门法保护的合法行为，可能触犯敲诈勒索罪。总的来说，浦东新区人民法院在区分被告两类行为是否有正当的请求权基础后再根据个案的特点作出不同裁判符合我国《刑法》对敲诈勒索罪的规定。
1.是否造成精神压制？
法院认为第一类行为缺乏压制被害人精神的证据，不排除当事人“为了息事宁人、诉讼成本等因素考量下私法自治行为存在的可能”，第二类行为是被告人“在被害单位即将上市交易的关键时期，通过制造虚假许可合同在法院提起诉讼，又以相关诉讼为依据提起举报，层层加码施压，客观上给被告单位实施勒索财产的行为”。笔者想要强调的是，法院裁判认为第二类行为与第一类行为相比更限制了被害人的精神自由与意思自治，其理由必不单单是因为第二类行为多了一个倒签合同的行为，相反倒签合同行为对被害人的暴露还有可能给了被害人周旋的余地，毕竟被告人是在实施一个违法行为。法院需要分析的是本案被告人一系列谈判、诉讼、举报对被害人构成的精神压制有没有达到敲诈勒索的地步。
2.不犯罪不代表合法
本案被告有的行为尽管未触犯敲诈勒索罪，但并不代表受到法律保护。实际上对于NPE扰乱市场的行为在没有刑事法律介入的情况下，当事人可以利用民事法律维护自己的权益，譬如在公司上市之际先假意妥协支付许可费，再保存好证据事后以不当得利或民事侵权提起诉讼弥补损失。
另本案中NPE科岛公司不仅向受害人掌阅公司提起诉讼，同时还向掌阅公司的合作方VIVO手机制造商等提起诉讼，这一类恶意诉讼行为需不需要通过等其他法律进行规制值得考虑。向潜在专利侵权人发出警告、提起诉讼是专利权人的合法维权手段，但是向潜在侵权人的合作方发出警告，且在该权利基础并不牢靠的情况下，实际上有损潜在侵权人的商誉，是对其营业权的侵害，这类行为在德国等国家受到反不正当竞争法所规制。
3.证监会的作用
本案中NPE之所以可以威胁一系列公司索取许可费原因就在于这些公司都处于上市的关键阶段，否则这些公司将有足够的时间应诉。因此为避免NPE滥诉，证监会应起到积极的防御作用来保护待上市公司的利益，如果相关警告、诉讼与证券发行披露材料的真实性没有重要关联，应简化对此的询问审查以避免公司上市被恶意延迟的后果。
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