BIGBANG回归？爱豆剪影可以乱用吗？

文 / 张芷璇

近日，国内现象级选秀综艺《青春有你2》开启了全面的宣传造势工作，在发布会上公开了其第二季的导师剪影，并随即公布了画面左一是“目光锁定者”——Lisa！

引发韩流粉丝们一阵躁动，继而引发对于剩余导师真实身份的激烈竞猜。韩红、贾玲一度入选最有可能的导师阵容......直到有人找出了一张BIGBANG的旧照（如右下图）。

（图片来源于微博）

啊啊啊啊！难道是我的BIGBANG要回归了么？！这种欢呼雀跃却还带着些许卑微乞求的心情是“VIP们”无疑了~

（图片来源于微博截图）

但是冷静下来，我们能看出这张剪影和BIGBANG旧照的对比，虽然相似度很高，却也并非完全一致。难道BIGBANG在合体终究还只是幻想吗......部分粉丝在经历了心情的跌宕起伏之后，开始将怒气发到271头上。

“凭什么拿我偶像的照片剪影溜粉？！！！”

那么假定排除就是本尊的可能性，名人的剪影难道可以随意使用吗？盗用名人的剪影是否会导致某种侵权行为呢？

事实上，在娱乐圈利用名人剪影来吊人胃口已经不是一天两天了。可以说这是众多娱乐节目用来宣传造势的惯用手段。

比如这种：

（图片来源于微博）

还有这种：

或者这种：

（不好意思乱入了些什么......）

大多数情况下节目组会使用明星本尊的照片制作成的剪影，双方相互之间具有合同关系，因此不会发生相关的侵权纠纷。但是在未经许可的情况下利用他人的照片制作剪影，故意误导相关公众发生混淆误认，是否构成某些侵权行为呢？人物剪影之上，又可能具有哪些权益呢？接下来小编将为大家一一分析：

一、侵犯人物肖像权吗？

肖像权作为一种重要的人格权，在《民法总则》第110条、《民法通则》第100条和120条、《侵权责任法》第2条第1款等法律条文中均予以明文规定。但是对于肖像权的具体认定，却一直是实务中的难点问题。

在司法实践中，法院倾向于从“面部特征”识别性的角度论证所用的人物形象是否构成“肖像”。只有他人通过照片中人物的面部形象可以判断其为权利人，才可以认定构成了权利人的“肖像”。例如《最高人民法院公报》在“叶璇案”中指出，“对于画像、照片等载体，如果其内容不能引起一般人产生与原形人有关的思想或感情活动，一般人不能凭直观清晰辨认该内容就是某一自然人的形象，这样的载体就不能被称为肖像。”[1]

但是学界对于肖像权的认定却相对宽泛，认为肖像权的核心在于“可识别性”。“面部容貌”固然具有可识别性，但是却也不以此为限。人物的体态、嗓音、发型、背影都可以作为肖像权的客体。王泽鉴先生的观点或可佐证，“肖像固以人之面部特征为主要内容，但应从宽解释，凡足以呈现个人外部形象者，均包括在内，例如拍摄某模特众所周知之美腿作商品广告，当可辨识其人时亦得构成对肖像权之侵害。”[2]

回到本案，“人物剪影”能否构成“肖像”呢？这一扇希望之门似乎又被最高院给“焊死”了。

在著名的“乔丹”系列商标案中，最高人民法院就乔丹对其“人物剪影”图形商标是否享有肖像权作出了详细论述：

“虽然涉案标识与照片中再审申请人运动形象的身体轮廓的镜像基本一致，但该标识仅仅是黑色人形剪影，除身体轮廓外，其中并未包含任何与再审申请人有关的个人特征。并且，再审申请人就该标识所对应的动作本身并不享有其他合法权利，其他自然人也可以作出相同或者类似的动作，该标识并不具有可识别性，不能明确指代再审申请人。因此，再审申请人不能就该标识享有肖像权。”[3]

而据小编对身边自称BIGBANG粉丝的吃瓜群众们进行采访，均承认无法在看到该剪影的第一时间联想到BIGBANG，足见其确实难以满足“可识别性”，实难认定构成了对肖像权的侵犯。

二、构成图片著作权侵权吗？

今年5月，另有一则与“剪影”有关的著作权纠纷引发了人们极大的关注。

那就是“孔雀公主”杨丽萍诉云海肴著作权及不正当竞争纠纷。杨丽萍公司工作人员发现云海肴未经许可、以营利为目的擅自在其什刹海店使用涉案《月光》系列作品进行商业宣传、复制成墙画/装饰灯笼等置于餐厅显眼位置宣传。该案的争议焦点之一在于，涉案“三道弯”舞蹈动作和剪影元素是否具有独创性。被告云海肴认为，“其店面内涉案装饰物的“三道弯”舞蹈动作和剪影元素属于公有领域，并非杨丽萍独创”，且“个别人体动作看不出前后动作关联，无法传达思想或情感，不属于舞蹈作品的表达。”目前本案尚未宣判，法院的结论还未可知。但是可以明确的是，公有领域的人体姿势是不能受到著作权法所赋予的垄断性保护的。

（《月光剪影》（左）和云海肴店内墙画（右），图片来源于知产宝）

那么，回到本案，剪影是否会构成对BIGBANG原照片的著作权侵权呢？

首先，BIGBANG的这张照片本身肯定满足了著作权法基本的“独创性”要求，属于我国《著作权法实施条例》第4条第10项所列明的“摄影作品”，具体是指“借助器械在感光材料或者其他介质上记录客观物体形象的艺术作品。”“摄影作品”的独创性主要体现于不同的摄影师进行拍摄时，可以对于拍摄角度、距离、光线和明暗等拍摄因素进行富有个性化的选择。[5]

然而，将人物剪影同BIGBANG的照片进行对比，二者的相似之处仅在于人体轮廓的相似。那么这一人体轮廓是否是受著作权法保护的表达呢？通常来说，人体轮廓与人体所摆出的姿势具有很强的关联性。而人们摆出何种姿势拍照，是不受著作权法保护的创意。倘若对于人体轮廓给予了著作权保护，那么是否对于摆出这种姿势进行拍照也造成了垄断呢？难道一旦有个人摆出来某种姿势拍出了照片，其他人就再也不能摆出这种姿势拍照了吗？故而，也很难认定构成著作权侵权。

三、剪影使用仍需谨慎

虽然在现有情形下，《青春有你》节目组使用BIGBANG照片剪影的行为很难认定人物肖像权侵权，也不构成图片著作权的侵权。但这并不意味对于人物剪影的使用就没有任何法律风险了。

例如直接挪用某些由人物剪影构成的艺术作品，显然构成著作权侵权；

而某些人物剪影享有合法商标权，也当然不能够在相关商品或服务领域使用。例如上文中提到的“AIR JORDAN”以及仍合法有效的我国“乔丹”图形商标。

甚至在双方具备竞争关系的情况下，擅自使用他人的剪影，造成相关公众的混淆误认，还可能构成不正当竞争。

那么，如何合规地使用人物剪影呢？一个较为稳妥的办法，还是要获得该剪影利益相关人的授权和许可。因为对于是否可能侵犯他人的肖像权、图片著作权或者构成不正当竞争，是要依据其具体情况进行具体分析的，而不能因为客体是人物剪影就得出一定不侵权的唯一结论。

总而言之，他人剪影误乱用，莫等被诉悔莫及。

脚注：

1.《叶璇诉首都医科大学附属北京安贞医院、人民交通出版社、北京城市联合广告艺术有限公司肖像权纠纷案》，载《最高人民法院公报》2003年第6期。

2.王泽鉴著:《人格权法》，北京大学出版社 2013 年版，第141页。

3.（2015）知行字第332号。

4.“孔雀公主”杨丽萍在京诉云海肴侵权 索赔百万元，最后访问时间：2019年10月17日。

5. 王迁著：《著作权法》，中国人民大学出版社（2015版），第100页。

（本文为授权发布，未经许可不得转载）

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