真假明星傻傻分不清？浅析山寨名人的侵权风险

文 | 张芷璇

看看这“迷人的眼神”，再瞅瞅这标志性的“小酒窝”，你会不会第一眼觉得这就是著名华语流行乐坛小王子——林俊杰（JJ）？但真相是，这是一个“高仿号”，照片中的人名为“范一贤”，目前微博的备注也是一名“歌手”。

在隔壁JayChou已经在喝着奶茶欣赏着“说好不哭”带来的狂欢的时候，他的好友JJ被“假冒”的烦恼裹挟着“哭出了声”。

据媒体报道，这位范一贤自2005年就开始从事商演活动，因长相及声音都酷似林俊杰，便受邀参加了福建电视的一档系列剧栏目小有名气。自此一发不可收拾，从最初的综艺模仿秀节目到后来的小型歌友会，一步步把自己从一个模仿者转变成了冒充林俊杰的“歌手”，甚至还标榜自己是小林俊杰。[1]

范一贤“蹭”打着林俊杰的旗号捞金已经长达七八年之久，据JJ的经纪人透露，如今他更是直接照搬林俊杰的简历，并打着JJ的旗号去酒吧做商演。这一行为已经远远超出了“模仿秀”的范围，林俊杰团队在忍无可忍之后终于拿起法律的武器公开抵制。

无独有偶，大约一周前，美国的著名流行乐歌手Ariana Grande（A妹）也起诉了盗用其形象进行商业宣传的时尚零售商Forever 21，并提出了高达1千万美元的损害赔偿。[2]起因是Forever 21不仅聘用了一位外貌和发型都与A妹及其相似的模特，更让该具备“惊人相似”的模特佩戴她在“7 Rings”视频中的配饰、着装，摆出其经典的姿势。A妹的代理律师诉称Forever 21的行为侵犯了加利福尼亚州法中的公开权，兰姆法中的虚假认可，以及商标和版权侵权。

天生一张“明星脸”不能说是坏事，可是运用这张“脸”进行商业化的敛财就可能触及到法律的底线了。这类纠纷绝非偶然，并且有愈演愈烈之势。接下来，小编将和大家具体聊一聊“山寨明星”都可能有哪些法律风险呢？美国法院对此又存在着怎样不同于我国的裁判路径呢？

一、“山寨明星”都包括哪些情形

“山寨明星”现象并非今天才出现，早在2004年的“明星大杂烩”等模仿秀演唱会上，各路明星的“高仿号”都开始展露头角。周杰伦甚至甚至还亲自“盖章”了自己的模仿者“周展鹏”和自己“很像”。[3]随着各类“模仿秀”的兴起， “山寨热”也甚嚣尘上。然而随着各类“假”明星活动范围越来越广、频率越来越高，一条围绕“山寨明星”的产业链已经形成。

据北京商报报道，有一些从事多年演艺行业的工作者已经建立了体系化的“山寨明星艺术团”，并不断承接各种商演、广告代言、节目演出等等活动，收费在几千到几万不等。但是相较于一流明星本人动辄几百万上千万的商演费用，“山寨明星”们可谓是“多、快、好、省”的代言人了。[4]

法律是规制行为的，笼统的“山寨行为”并不能够一棒子打死。在对其进行合法性分析之前，面对如此多种多样的“山寨明星”行为，我们需要对其进行一个分类。依据是否表明本人身份，可以将其分为两类：

1. 表明本人身份的模仿行为。例如各种表演秀，“开门大吉”就会邀请明星的模仿者演唱明星的成名曲目。即便这些模仿者们并未明说自己是模仿者，并不是明星本人。但是依据节目性质、氛围，或者片尾的揭示，观众们都很清楚台上的表演者并非明星本人，不会产生混淆或者误认。

2. 假冒明星身份或模糊自身的行为。例如可以在发型、妆容、姿势上模仿明星，目的就是为了让人误以为其是明星本人。例如2017年一场在苏州举办的商业活动中，一位名为“月光伍佰”的假冒伍佰歌手出场，在主持人介绍其是“伍佰”时，其本人也并未澄清，直到被粉丝识破。这就是典型的假冒明星身份。

对于第一种情形而言，通常只要模仿者不进行侮辱、损害明星声誉的过多言论，仅仅是以模仿明星为乐，这些“明星正主”们一般都会选择睁一只眼闭一只眼，甚至幸运的还会成为明星的御用替身。但是最具争议的往往是第二种情形，倘若假冒明星的身份开展商业活动“敛财”，不仅仅是对明星本人造成不利影响，更可能造成市场秩序破坏、消费者权益受损，严重的更是可能构成刑法上的诈骗罪。下文将主要针对第二种情形的违法性展开分析。

二、“山寨名人”的违法性分析

（一）侵犯明星人格权

明星的“形象”并非是法律意义上的词汇，对于他人“形象”的冒用，必然与其人格具有密不可分的联系。依据我国《民法总则》第一百一十条之规定，自然人享有姓名权、肖像权、名誉权等人格权。对于明星的姓名权、名誉权的侵犯比较好理解，但是对于“肖像权”是否侵犯具有一定争议。

有人可能会有疑问，明星的“山寨者”们往往本人确和明星具有一定的相似性，难道运用其本身的相貌进行商业活动也构成对明星肖像权的侵犯吗？对此，袁博法官认为不能一概而论，“仿冒者本身和明星长得并不像，为了牟利目的而通过各种技术手段假冒明星，恶意“人为再现”明星形象，就可能涉嫌侵犯明星的肖像权。如果仿冒者本身和明星长相酷肖，则不构成对明星肖像权的侵犯，这就如同没有哪个名人可以禁止他人和自己取相同的姓名一样，同样没有哪个名人可以限制他人的肖像与自己天然近似。”[5]

无论是“模仿型”山寨还是“假冒型”山寨，本质上与一般表演无异，都可能涉及到著作权侵权问题。如果所表演的作品是受著作权法保护的作品，山寨表演者或者表演组织方又没有获得著作权人的授权，那么就会构成对著作权人“表演权”的侵犯。如果明星本人就是歌曲的词曲作者，那么就需要获得明星本人的授权。但是，如果明星只是歌曲的表演者，那么虽然其享有“表演者权”，但也不能因此垄断他人对该作品进行表演的权利，山寨其表演并不构成对“表演者权”的侵犯。

值得注意的是，明星特殊的“形象”，包括“发型”以及“整体造型”，也可能由于满足了独创性标准而作为著作权法的客体受到保护。对于明星整体“形象”的模仿或假冒，则同样可能构成著作权侵权。

（二）可能构成不正当竞争

“假冒型”山寨行为还可能造成市场秩序的破坏，损害其他经营者的利益，并且最终造成消费者利益受损。从《反不正当竞争法》的规制路径来看，首先，明星形象需要花费大量的金钱、精力来培育，不论其是属于“人格权”还是“形象权”，都意味着具有应受保护的权益；其次，冒用名人形象进行商业推广，本质上是让消费者误以为是“明星本人”，从而达到推销产品或服务的目的，这与“商业混淆行为”近似，构成不正当竞争；最后，即便依据《反法》第2条的原则性规定，利用他人累积的形象进行敛财，很显然不符合诚实信用原则，不仅造成了市场秩序的混乱，鼓励他人不劳而获，更会令消费者受损。对此类行为的不正当性的规制同样体现在《广告法》和《消费者权益保护法》等法律中。

三、美国“形象权”规则路径

与我国保护路径不同的是，美国已经形成了独立于“人格权”之外的“形象权（right of publicity）”保护模式。从其英文原义来看，“right of publicity”意指一种“为公众所知，向公众公开的权利”，又译为“公开权”。[6]其是确立在美国州法层面的一种控制姓名、肖像、声音等人格属性不被他人盗用于商业目的的财产权。[7]

“形象权”一词最初的产生来源于第二巡回法院Jerome Frank法官在Haelan Laboratories, Inc. v. Topps Che-wing Gum, Inc. 一案中所创设。该案的原被告是两个口香糖生产企业，原告和某些棒球明星之间达成了在产品上使用其照片的权利，但是被告却通过受让第三人权利的方式与棒球明星之间达成了相同的协议。本案本可以通过不正当竞争来规制，但是Frank法官却将裁判理由引入到隐私权的经济价值层面，认为个人在其照片的公开价值上享有一项排他性权利。[8]随后在大量学者的支持以及法院判例的使用下，“形象权”制度得到迅速的发展，并最终得到美国一半以上州法院的认可。

美国的“形象权”与“隐私权”是独立开来的，在Nimmer教授看来，二者主要的区别在于：隐私权关注的重点是他人对其个人生活的侵扰；而形象权作为诉由的理由则是，被告未经许可以商业目的是用来其身份（Identity）并且没有支付相应报酬。[9]

这样就解释了为什么在上述“真假A妹”案中，为什么A妹的代理律师会诉称被告Forever 21的行为侵犯了加利福尼亚州法中的“公开权”，而JJ的代理律师只能以涉嫌“欺诈”寻求相关者权益的保护。但这并不意味着我国就完全没有对于“个人形象商业化利用”的权益保护，只是这种保护体现在了“人格权”与“知识产权法”权益保护的交叉地带，大部分情况下可以依据这两条路径得到保护。至于我国是否有必要借鉴美国，构建独立的“形象权”制度，学界仍有争议。

结语

模仿喜爱的明星当然是一种很具有感染力的“致敬”方式，好的模仿不但会收获粉丝，甚至可能得到正主的“翻牌”。但是要牢记，“模仿须有尺度，切忌见利忘义”，要以尊重他人的权益为前提。

脚注：（向下滑动）

1.https://ent.sina.com.cn/y/ygangtai/2019-09-15/doc-iicezueu5951648.shtml，最后访问时间：2019年9月17日。

2.https://pitchfork.com/thepitch/ariana-grande-sued-forever-21-for-using-her-likeness-what-exactly-does-that-mean/，最后访问时间：2019年9月17日。

3.李晓栋：《山寨发展大事记》，载《华人世界》2009年第2期。

4.“屡禁不止 “山寨明星”产业链化 ”，载于《北京商报》，2018年09月25日第004版。

5.“山寨明星演出有法律风险吗？”，载于《检察日报》，2017年8月12日第003版。

6.郭玉军，向在胜：《美国公开权研究》，载于《时代法学》，2003年第1期，第7页。

7.参见吴汉东：《形象权的商品化和商品化的形象权》，载于《法学》，2004年第10期，第78页。

8.See Haelan Laboratories, Inc. v. Topps Che-wing Gum，Inc．202 F. 2d 866 ( 2d Cir. 1953)

9.Melville B．Nimmer. The Right of Publicity . 19 Law ＆ Contemp．Probs，203 ( 1954)．

（本文为授权发布，未经许可不得转载）

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