分享 | 2019年全国律协知产委年会版权分论坛综述

2019年11月22日至23日，中国知识产权法律实务研讨会暨中华全国律师协会知识产权专业委员会2019年年会在上海召开。本次年会在上午主论坛结束后，下午分别安排了版权法、专利法、商标法、竞争法、商业秘密、商用化等六大分论坛，分领域深入探讨。

会后为大家分享了主论坛综述，现将版权法分论坛会议综述整理如下，供大家参考学习。

本次版权法分论坛由上海市协力律师事务所管理合伙人傅钢律师主持，并邀请到资深法官、教授、律师进行了专题分享及互动交流。

专 题 一

马剑峰  

上海市高级人民法院知产庭审判长

《体育赛事直播节目的相关法律问题》

马剑峰法官针对体育赛事直播节目的相关法律问题及上海高院《关于加强知识产权司法保护的若干意见》两部分内容进行了专题分享。首先，马剑峰法官介绍了近几年涉体育赛事直播的案件概况。涉体育赛事直播案件多为著作权侵权及不正当竞争纠纷，该类案件所涉争议主要包括四个方面：第一，原告是否有权起诉或者是否有权主张相应的权利；第二，体育赛事直播节目是否构成作品；第三，被诉行为是否构成著作权侵权或不正当竞争；第四，赔偿数额如何确定。对于原告是否享有诉权基础的问题，马法官强调体育赛事本身和体育赛事节目是两个不同的概念，相关主体在获得授权时应明确授权权利的范围、界限，以免影响后续的维权。对于体育赛事直播节目的定性问题，目前争议较大，主要有两种观点：一是作为“录像制品”予以保护，二是作为“类电影作品”予以保护，两观点的主要差异点在于对体育赛事直播节目的独创性高低认定不同。鉴于我国规定的著作权权利范围大于邻接权权利范围，及时解决该定性问题尤为关键。对于体育赛事直播节目的网络直播行为的规制问题，目前主要有通过信息网络传播权、广播权、著作权法第十条第（十七）项兜底权利及完善广播组织权进行规制的观点。其次，马剑峰法官介绍了各国关于体育赛事节目的主要规定。比如，美国的司法判例一致认为，体育赛事节目具有独创性，应获得著作权保护；日本对放送事业者制作的视听节目是作品还是制品，同样存在定性分歧，但无论是无线还是有线放送事业者，都享有“传播可能化权”；德国法律不承认体育赛事节目构成“电影作品及以电影作品类似方式创作的作品”，而是将其认定为“未作为电影作品受保护的画面序列及画面声音序列；欧盟国家除瑞典外，一般认为构成作品。最后，马剑峰法官对上海高院《关于加强知识产权司法保护的若干意见》进行了解读，该意见对于破解权利人“举证难”、破解侵权诉讼“赔偿低”、破解知产案件审理“周期长”的三大方面具体举措是一大亮点。

张玲娜  

上海市协力律师事务所合伙人

《网络游戏的知识产权保护新趋势》

张玲娜律师以《网络游戏的知识产权保护新趋势》为题，进行了专题分享。中国网络游戏产业大概开始于2000年，随着网络技术的发展，网游产业整体规模不断扩张。在这样的的产业背景下，深入探讨网络游戏的知识产权保护，具有重要的现实意义。张玲娜律师以发生在不同时期的“泡泡堂”诉“QQ堂”案、“梦幻西游”诉“梦幻口袋”案、“炉石传说”诉“卧龙传说”案、“奇迹mu”诉“奇迹神话”案、“太极熊猫”诉“花千骨”五个典型网游案例为切入点，通过横向比较抽丝剥茧地分析了网络游戏知识产权保护的发展趋势。在“泡泡堂”案及“梦幻西游”案中，原告所主张的作品类型都是美术作品和文字作品；在“炉石传说”案中，原告在作品的主张上进行了新的尝试，对于多个游戏界面主张构成汇编作品，对于展示游戏的片段视频和动画特效主张构成视听作品。但从上述三个案件中可以看出，以往基本的游戏维权思路还是将一个游戏拆分成不同类型的作品，譬如美术作品、文字作品、汇编作品、类电作品，分别主张权利进行知识产权保护。这样的操作方法会导致两个结果：第一，很多无法被归类的游戏元素不能获得保护，举例而言，武器、装备、游戏的成长线、数值参数等等；第二，赔偿金额偏低。在“奇迹mu”案中，游戏的整体画面被认定构成类电影作品，首次获得整体保护，赔偿额也大幅提高。在“太极熊猫”换皮案中，法院不仅认定网络游戏的整体运行画面构成类电影作品，还进一步认定游戏整体画面中游戏玩法规则的特定呈现方式构成著作权法保护的客体，涉案游戏对美术场景、音乐、UI、剧情文字等进行替换，保留游戏玩法的行为构成对权利游戏改编权的侵权。从这五个案例可以大概归纳出一个趋势，网络游戏的知识产权保护从以往的无法保护，到拆分保护，再到整体保护，同时游戏规则，从一律认定为思想，到有区分的认定。但游戏整体保护仅仅是个开始，具体保护路径在法律适用、理论上还存在需要进一步研究的内容。

叶胜男  

杭州互联网法院审判二庭副庭长

《短视频知识产权民事侵权问题探析》

叶胜男副庭长以短视频知识产权侵权纠纷为视角，对短视频性质及短视频侵权行为如何认定的问题进行了主题发言。对于短视频构成作品还是录音录像制品的问题，需要结合短视频的类型和内容进行个案讨论。短视频构成作品应满足三个要件：一是属于“文学、艺术和科学领域”的具体表达；二是具有独创性；三是能以有形形式复制，其中，独创性的判断具有较多疑难点。比如，使用平台提供的元素是否影响短视频的独创性？对于该问题有两种截然不同的观点，但需要强调的是在判断短视频是否具有独创性时，一般既会根据作品独创性的一般标准，也会根据特定作品类型的独创性标准来进行判断。以类电作品为例，只要短视频体现了制作者在镜头选择、剪辑、制作等方面的一定的取舍，即具备类电作品独创性的要求，而与构成该作品内容或其组成元素本身是否具有独创性无关。对于短视频合理使用的认定问题，叶法官认为按照美国四要素分析法，以谷阿莫为代表的电影解说短视频将不被认定为合理使用的风险更大。对于短视频平台的侵权认定问题，首先要判断平台的主体性质，即其是网络内容提供者还是网络服务提供者。目前在主体性质界定中，出现了一类争议较大的情形，即平台虽提交了被诉视频后台上传信息，但权利人认为其中有大量用户信息中的用户名具有趋同性，且用户截取剧集制作为短视频进行系列性传播，故而主张这些用户系平台“伪装”的用户。对于用户是否系“伪装”的问题，叶法官认为，需要结合个案的具体情况进行综合认定，在涉案争议关系到用户是否系平台“伪装”这个问题时，如果权利人提交的证据并不足以达到可认定为“伪装”的高度盖然性标准，且如认定平台为网络服务提供者亦能根据在案证据认定其有过错，从而让平台承担相应义务时，就已经实现权利保护的目的，故应谨慎认定用户系平台“伪装”。

何俊  

广东方图律师事务所合伙人

 《类电作品认定和保护的司法实践争议》

何俊律师就《类电作品认定和保护的司法实践争议》主题与参会人员进行了分享交流。类电作品司法判例最早出现于独创性较高的MTV音乐作品，后来发展到短视频、综艺节目、体育赛事节目、网络游戏等。在目前的法律框架下，结合著作权法草案和现代化制作技术的发展趋势，连续组合画面是否构成著作权法意义上的“类电作品”，其要件有四：一是由一系列有伴音或无伴音的连续画面组成；二是制作方法技术中立；三是能够借助技术设备被感知；四是具有独创性、符合著作权法意义上的作品的构成要件。在独创性判定中，视频长短与创作性没有必然联系。而且，传统意义上要求必须“摄制在一定界质”上不再成为认定类电作品是否成立的条件。类电作品的保护主体不同于其它作品，类电作品著作权归属于制片人，而非多个权利人，类电作品中可以单独使用的作品，权利人只能在作品单独使用条件下独立行使权利，该权属规定事实上有利于整体作品的许可传播。就综艺节目和游戏作品而言，其著作权归属更为简单，不会分散在各个不同类型作品权利人手中，导致一旦在作品传播过程中需要授权许可，则需要寻求多个权利人的授权，只需获得制片人的许可即可。而单个作品的权利人也无权对他人使用综艺节目、游戏整体或者片段的行为来主张，只能向制作方主张。这样对于从制作方那里许可授权使用的被许可人，也可以大大减少了这种作品传播商业交易中所引发的纠纷。在“涂鸦公司诉灿星公司、腾讯公司”著作权侵权一案中，一审法院认为腾讯公司从综艺作品制作方处得到合法授权，未侵犯到原告作为单独的词作者的权利，不构成侵权。而二审法院则认为虽然腾讯公司从制作方得到作品网络播放的授权，但是由于综艺节目存在权利瑕疵，因此腾讯公司构成侵犯原告作为单独的词作者的网络播放权。在这一点上，何律师比较同意一审法院的观点。在类电作品的侵权比对中，何律师认为类电作品的比对与计算机软件比对不同，类电作品应主要比对人物角色设置、故事情节、人物关系、发展主线、玩法规则等内容。

专 题 二

丛立先  

华东政法大学知识产权学院副院长、教授

《“洗稿”的版权责任认定》

丛立先教授的《“洗稿”的版权责任认定》专题分享主要包括两部分内容，第一部分为对“洗稿”一词的界定，第二部分为对“洗稿”常见类型进行列举和说明。
传媒法学者魏永征教授认为“洗稿”就是以更换一定的表达方式（句式、词汇、结构等）来将他人新闻作品内容（事实和观点）变成自己作品的行为，但实际上，“洗稿”现象并不局限于新闻作品领域，其具有普遍性或扩张趋势，包括洗稿、洗片、洗图、洗游戏（游戏换皮）等。常见的“洗稿”类型主要包括四种：一为剽窃他人作品的“洗稿”，该行为属于《著作权法》第四十七条第五项规制的行为，应根据“接触可能性+实质性相似”标准予以侵权认定。二为侵犯改编权的“洗稿”，在该“洗稿”类型中需要注意侵犯改编权与剽窃侵权的关系，丛教授以形象的“婴儿说”强调了不能将二者等同。三为合理使用的“洗稿”，即为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，该情况下行为人不承担侵权责任。四为借鉴创意再创作的“洗稿”，在该类型中需要注意著作权法保护的是有独创性的思想表达，而不保护思想本身。

刘峰

北京大成（上海）律师事务所高级合伙人

 《著作权视角下的非遗保护》

刘峰律师以非遗保护第一案——“安顺地戏”署名权纠纷为例，引入了其分享主题《著作权视角下的非遗保护》。首先，刘峰律师提出了著作权视角下非遗保护的三个困惑，即非遗能否作为著作权法上的作品？非遗的权利属于谁？非遗如何用著作权法保护？从非物质文化遗产的表现形式来看，一些传统口头文学、传统美术、书法、音乐等可以作为文字作品、音乐作品等保护，但是，非遗与知识产权在归属主体、保护期限、保护对象上均存在冲突。比如，在保护对象上，非遗保护的是所蕴含的知识、技艺、文化内涵；著作权保护的则是思想的独创性表达，而不保护思想本身。其次，刘峰律师通过京剧脸谱、“蓝花花”剪纸作品等案例介绍了著作权视角下非遗保护的司法实践。其一，对于非遗表达形式有实质性提升的设计才可能形成新的作品或著作权；其二，对于非遗创造性层面而非仅仅是在功能性层面提升的设计，才可能形成新的作品或著作权。最后，刘峰律师提出了非遗活化保护的路径，除了著作权方面的数字化存储、再现与展示及视频指纹、音频指纹、图片水印等保护方法外，也不要忽略了专利方面的新工具的使用、新工艺的产生、新介质的出现以及商标、地理标志等给非遗保护带来的重要作用。

丁丽  

广州知识产权法院主审法官

 《图片著作权侵权的相关司法实践》

丁丽法官围绕广东省高院的《涉图片类著作权纠纷案件若干问题的解答》，就摄影图片著作权侵权中的相关问题进行了主题分享，其内容主要包括五个方面：第一，摄影图片的独创性判断标准。摄影图片不等于摄影作品，世界各国关于摄影图片独创性的判断标准不同。版权体系国家对独创性要求较低，比如英国的“额头出汗”原则；作者权体系国家对独创性要求较高，比如，德国要求作品具有“必要的创作高度”。在我国，不宜对摄影作品的创作高度作过高要求，相关摄影图片体现了摄影者一定独特性的选择、安排和处理即可。第二，权属证明标准。对普通著作权人的权属举证要求一般不宜过于苛刻，但对于以经营图片为业的著作权人的著作权权属举证一般宜作更高要求。第三，电子数据证据认定。电子数据作为一个证据类型，只有证明力的强弱之分，对于能够证明其真实性的，法院应当确认。第四，合理使用。摄影作品侵权案件中的常见抗辩意见为适当引用，但该抗辩条款的适用需要满足两个条件：一为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，二为适当。第五，判赔标准。关于著作权侵权赔偿额的立法规定没有问题，赔偿额的高低关键在于诉讼双方的举证程度。

王军

北京韬安律师事务所首席合伙人

《人工智能生成作品的著作权归属与通路探索》

王军律师围绕人工智能热点话题，以《人工智能生成作品的著作权归属与通路探索》为题进行了主题分享。

首先，王军律师从著作权基本原理出发，在分析何为作品、谁是作者、作者如何创作作品的基础上，提出了两个问题：其一，非人类是否可以拥有作品的著作权？典型案例为“猕猴自拍案”，在该案中美国第九巡回上诉法院判定动物不属于人类，美国《版权法案》没有明确授权动物有提起侵犯版权之诉的权利。其二，梦游中完成创作是否具有创作意图？该问题值得进一步探讨。

其次，王军律师指出在AI“创作”过程中，存在有人工干预和无人工干预之分，有人工干预又分为强人工干预和弱人工干预。在强人工干预之下，AI仅仅是人类创作的工具，“作品”的作者应为人类，著作权由人类享有；在无人工干预的情况下，“作品”的作者身份应归属于AI；但在弱人工干预情况下，AI生成物的“创作”是基于其自身对相关数据的筛选、分析、提取和复制，其生成内容体现了AI的“创作意志”和“独创性”，其著作权是归属于AI算法研发者还是AI系统操作者、投资人亦或AI 本身(电子人)的问题值得探讨。

最后，综合各国规定，在现行法律体系/司法判例中，计算机生成物的著作权由使该计算机能够进行“创作”的人或促使该生成物产生的人享有。另外，关于电子人的著作权权利、AI生成作品的“侵权”等问题都需要尽快进行法律通路探索。

互 动 交 流

在圆桌讨论环节，参会律师、学者和法官就网络版权保护热点问题展开了热烈讨论。

来自康桥律师事务所的秦鹏律师以北京互联网法院延时摄影第一案《延时北京》为例，提出了延时摄影构成摄影作品亦或类电作品的疑问。延时摄影视频由多帧静态图片构成，那一个侵权行为是否既侵犯了延时摄影的类电影作品权利，又侵犯了摄影作品的权利？秦鹏律师认为，《延时北京》等延时摄影作品实际包含了两种独立的作品形式：摄影作品、类电作品，最终呈现的类电作品是对摄影作品的演绎，两者是独立的作品类型。在司法实践中，类电作品中的某一帧也可作为摄影作品进行保护。因此，在上述案件中，被控侵权视频侵犯了《延时北京》系列摄影作品和类电作品两种作品形式，两种作品各自具有独立的著作权。在互联网法院案件管辖范围的问题上，叶胜男法官明确互联网法院依据《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》中规定的11类案由受理案件，主要是在线带有互联网特性的案件。丁丽法官指出，法院目前受理的大多数案件为涉著作权的权属、侵权纠纷案及域名类案件。并且，在互联网购物案件中，收货地不能作为侵权结果发生地基本已成共识。

在诉前及诉中行为保全申请的审查问题上，丁丽法官认为发布禁令应慎重，在审查中主要考虑四个要件：即权利稳定性、侵权可能性、难以弥补的损失、利益平衡（社会公共利益、原被告利益）。叶胜男法官就怎么把握审查程序，既能得出“有侵权，且侵权行为可能会造成不可弥补的损失或使判决难以执行”的结论，同时又不使审查沦为实体审查的问题，明确其一般关注三个方面：
第一，要区分不同的诉讼请求，对请求停止侵权与请求赔偿损失两种请求权的性质应予以区分。第二，举证责任的分配，申请人仅需对要素的前两个方面进行举证，即：请求是否具有事实基础和法律依据（包括请求保护的知识产权效力是否稳定），和不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害。被申请人则需证明：如果采取保全措施将使其受到明显更大的损害，或使社会公共利益受到损害等，对于公共利益的损害也可由法院主动审查。第三，申请人的举证只要达到高度盖然性即可，并不要求查明所有事实。。而被申请人对于“如果采取保全措施将使其受到明显更大的损害”或对“使公共利益受到损害”的证明也应采用高度盖然性标准。

最后，参会人员就音著协的维权权利、作品优秀程度与侵权判赔额的关系、诉前禁令的必要性及是否仅针对游戏特定版本的问题展开了讨论交流。至此，本次版权法分论坛圆满结束。

本周我们将陆续更新各大分论坛综述，关注“知识产权那点事”公众号，敬请期待。

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