论云计算背景下平台“必要措施”之认定——以“乐动公司诉阿里云案”为视角
文 | 张镇国 华东政法大学 知识产权学院硕士
摘要
《条例》要求特定类型的网络服务提供者在接到有效通知后采取删除、断链措施，是因为相关网络服务提供者能够实现“定点移除”效果。云计算服务不同于《条例》规定的四种网络服务类型，以提供云服务器租赁服务的阿里云为例，其不能实现“定点移除”，不应受“通知移除规则”的调整。云计算服务平台接到有效通知后应采取的必要措施不限于删除、断链措施，特定情形下平台可主张实施“转通知”免责，但“转通知”并不意味着其能一直在“避风港”中安全航行。
关键词：云计算 通知移除规则 必要措施 转通知
目前，云计算技术在我国方兴未艾，各种云计算应用和服务提供商层出不穷，在云计算技术背景下的著作权侵权纠纷中，网络服务提供者在何种情形下应承担间接侵权责任已成为一个亟待解决的问题。2019年6月20日，北京知识产权法院对 “阿里云案”作出二审判决，其认为原告发出的通知不能使网络平台准确识别权利人、准确快速定位侵权内容并易于对侵权行为作出判断，应为无效通知，此时不应对平台苛以进一步联系核实的责任。【1】
笔者赞同二审法院对于通知有效性的判断，但倘若本案当中原告通知有效，此时被告必须采取一定必要措施以证明其主观上对侵权损害结果的扩大不存在过错，以使自身免责。一般而言，接到有效通知后信息存储空间服务提供者应删除侵权内容，而搜索链接服务提供者则应断开与侵权内容的链接。阿里云作为一种云计算服务提供者，此时是否也应采取删除或断链措施呢？由于该问题不是本案的争议焦点，法院虽对该问题有所论及，但相关问题仍有待进一步释明厘清。
一．“通知必要措施”规则之内涵
有学者认为，《侵权责任法》第36条第2款中的“网络服务提供者”并不必然包括云服务提供商，而应根据具体提供的云服务类型进行个案判断。例如提供底层服务的IaaS提供商，在多数情况下即不属于该款规定中的“网络服务提供者”，不应根据上述规定承担侵权责任。【2】也有观点认为，云服务提供商承担责任的前提是其提供的服务属于《信息网络传播权保护条例》明确列举的四种服务类型。【3】
笔者认为，上述观点过于片面。实际上，相关法条释义明确指出：第36条第2款和第3款中的“网络服务提供者”主要指提供技术服务的网络服务提供者，【4】而阿里云提供的云服务当然也属于一种技术服务。因此，此处的“网络服务提供者”并未限于《条例》规定的四种类型，应当包括提供云服务器租赁服务的阿里云公司。由于云服务器租赁服务不属于《条例》明确规定的任何一种网络服务类型，本案不适用《条例》相关规定，《著作权法》及其实施条例、司法解释也未对网络服务提供者承担间接侵权责任作出原则性规定，因此本案应适用《侵权责任法》第36第2款的规定。
根据《条例》所规定的通知移除规则，信息存储空间服务提供者接到通知后应当删除侵权内容，搜索链接服务提供者应当断开与侵权内容的链接。而《侵权责任法》第36条第2款规定权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断链等必要措施，网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与侵权人承担连带责任。二者相比较，可以看出《侵权责任法》在《条例》针对特定类型服务提供者规定的通知移除规则之基础上，对于更加广泛的网络服务类型规定了更加开放式的“通知必要措施”规则。具体而言，根据通知必要措施规则，平台接到通知后不仅可以实施删除、断链措施，根据不同案情、被侵害权利性质以及技术条件，还可以采取其他必要措施。
二．删除/断链措施之操作原理
本案中，阿里云不属于《条例》明定的四种类型，其不直接受到《条例》确立的通知移除规则的规范。这是否意味着即使阿里云接到有效通知后不采取删除或断链措施，其对侵权损害后果的扩大亦不具有过错，不应承担间接侵权责任呢？法律具有滞后性，《条例》刚出台时其规定的四种网络服务类型基本上能够涵盖彼时的所有互联网服务，因此《条例》在当时能够应对绝大部分网络平台是否承担间接侵权责任的问题。随着技术发展，涌现出了许多新型、不在《条例》涵盖范畴之中的平台类型。此时，法院虽不能直接适用《条例》规范这些新型网络平台，但如若它们运用一定技术能够达到和传统网络服务提供者相同的防止侵权损害后果扩大之效果，则应本着相同立法精神，运用通知移除规则背后的操作原理对新型网络服务予以调整。
《条例》要求信息存储空间服务提供者采取“删除”这一必要措施，是因为该类服务提供者对此具备实施可能性，其对存储于其平台上的数据拥有直接控制能力。以“百度网盘”为例，其在性质上属于典型的信息存储空间服务，针对的是终端用户即一般大众，用户直接将数据存储在“网盘”上，而百度公司能够直接控制每一项被存储的数据。平台在收到权利人的有效通知后，能够迅速定位侵权内容并接触获得内容，经与权利人作品对比判断后，除非明显不侵权，平台一般可以立即对被控内容进行删除处理，防止侵权后果扩大。基于类似原因，《条例》也对搜索链接服务提供者规定了通知移除规则。简言之，通知移除规则之所以成为可能，是因为对应平台能够实现“定点移除”效果。从各网络平台的发展现状来看，平台上虽然会存在侵权内容，但更多的仍是未侵权内容，仅移除侵权内容几乎不会对平台整体利益造成影响。
通知移除规则的操作原理决定了云服务器租赁服务提供者不应采取删除、断链措施。首先，阿里云提供的云服务器租赁服务属于基础设施即服务，其对用户利用云服务器开设的网站中的具体信息无法进行直接控制，而只能对利用云服务器开设的网站进行整体关停或删除全部数据。其次，云服务器租赁服务提供者对客户负有极为严格的安全保护义务，未经客户授权不得访问、修改、披露、利用、销毁客户数据，并应采取措施确保客户数据和业务系统的保密性、完整性和可用性。【5】这与《条例》对信息存储空间服务提供者的规定明显不同。因此，云服务器租赁服务的技术属性和通知移除规则的操作原理相违背，《条例》规定的删除、断链措施不属于阿里云应采取的必要措施。
三．必要措施之判断
有学者认为，网络服务提供者在收到权利人通知后，并非必须采取删除、屏蔽和断开链接等必要措施，只要其转通知给被投诉人，即便没有采取其他措施，亦不会必然因此承担侵权责任。【6】最高法发布的第83号指导案例中二审法院亦持相同观点。【7】
在阿里云案中，倘若要求网络服务提供者在仅接到涉嫌侵权通知后就采取整体关停或强行删除全部数据之措施，会给云计算行业的发展带来严重影响，这显然并不适当。相反，转通知能够体现网络服务提供者警示侵权人的意图，从而在一定程度上有利于防止损害后果扩大，可以成为一种独立的“必要措施”使云服务提供者依据《侵权责任法》第36条免责。需要予以澄清的是，实施了“转通知”，并不意味着云服务提供者能够永远在“避风港”中安全航行。
本案中，案外人租用云服务器全部用于提供侵权游戏服务，这和传统平台上虽有侵权内容但绝大部分内容未侵权明显不同，侵权人主观恶意更为强烈，客观上也将会造成更为严重的损害后果。如果被投诉人在接到转通知后，应申辩而未申辩，平台进行了合理次数的提醒后被投诉人仍未申辩并提交未侵权的初步证据，此时平台应主动核实通知并与权利人作品对比判断。如若通知属实，则应采取整体关停或删除全部数据等措施以维护权利人利益。“转通知”和“整体关停”等措施相比，前者程度轻、造成的影响小，后者最为严厉、造成的影响大，二者作为平台应采取的必要措施对应接到通知后的不同阶段。对于云服务器租赁服务提供者而言，平台在首次接到有效通知时应履行转通知措施，其后若被投诉人未申辩且未提供不侵权的初步证据，平台则应采取整体关停等措施。当然，具体制度仍需法院在实践当中进一步予以配置细化。
按照《侵权责任法》第36第2款的规定，在权利人通知网络服务提供者采取必要措施后，网络服务提供者未及时采取必要措施的，承担侵权责任。首先，判断是否“及时”，应根据网络服务的性质、通知的形式和准确程度，被侵权的权益类型和程度等因素综合判断。其次，《侵权责任法》第36条第2款规定中的“采取必要措施”实则指的是“采取充分的必要措施”。【8】《侵权责任法》第36条规定的“通知必要措施”规则是一种利于平台的强保护规定，与之相对，平台在接到通知后也应承担较高的注意义务。其应对通知要求的措施是否适当作出判断，即使通知中只陈述了相关侵权信息，并未要求采取措施，其亦应意识到存在侵权的风险，此时即应本着审慎合理的原则采取一定措施。又或者通知只要求采取A措施，但结合个案情况，一般理性人能够意识到此时应采取A+B两种措施，那么平台就应该同时采取A措施和B措施。措施是否适当谓之“必要”，特定情形下是否采取合理的多种措施，谓之“充分”。只有同时满足“充分”和“必要”条件，平台才属已尽到合理的注意义务进而免责。
结语
云计算技术目前在我国正发展的如火如荼，各种基于云计算的新型互联网服务层出不穷，这也使得法院在判断云计算服务提供者应否承担间接侵权责任时增加了些许困难。根据“通知必要措施”规则，网络服务提供者接到权利人发送的有效通知后，经判断若通知属实则应采取必要措施以使其免责。其中，必要措施不限于删除、断链及屏蔽，法院应当结合具体案情，秉承审慎合理原则对网络服务提供者应采取何种或哪些必要措施作出判断。
注释：
【1】参见北京知识产权法院（2017）京73民终第1194号民事判决书。
【2】参见谢兰芳、付强：《云计算服务提供者侵权责任类型化》，载《河南财经政法大学学报》2018年第2期，第127-132页。
【3】参见黄安娜、吴柯苇：《云计算环境下避风港原则之适用性研究》，载《科技与法律》2018年第5期，第82-87页。
【4】参见全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《中华人民共和国侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第149-152页。
【5】参见《信息安全技术云计算服务安全指南》第7.3.2条。
【6】参见刘建臣：《“通知-移除”规则适用于专利领域的理论困境及其破解》，载《知识产权》2019年第1期，第56页。
【7】参见浙江省高级人民法院（2015）浙知终字第186号民事判决书。
【8】杭州市中级人民法院知产庭副庭长张书青法官在一研讨会上指出，《侵权责任法》第36条规定的“采取必要措施”应当指的是采取充分的必要措施。笔者赞同该观点。
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