短视频平台责任认定的路径反思

文/ 徐 聪  上海大学法学院 讲师

摘要

短视频平台借助新型的商业模式获取利益，给著作权权利人的正当作品收益带来极大冲击。如何实现短视频产业发展与著作权人利益之间的平衡，使现有著作权法体系免受严重冲击，保证司法定纷止争、纠正利益失序功能的实现引发了理论界与实务界的高度关注。本文认为需要切实提高短视频平台的注意义务，在现有"通知-删除"规则下，通过发布典型案例，提升平台判定"合理使用"的综合能力，从而杜绝时下短视频平台责任认定中的"一刀切"现象。

关键词：短视频平台  合理使用   注意义务

一、问题的提出

根据《2020抖音娱乐白皮书》，2020年，抖音电影内容收获近95亿个赞，剧集内容收获点赞超93亿。抖音上，有超过481万的娱乐内容创作者，其中万粉优质创作者人数超过8.5万人。显而易见，短视频平台培养了大批活跃的创作者，平台也需要这部分内容创作者给自己带来流量和收益。而对于一些影视剧版权方来说，短视频也是其宣发的主要阵地。《白皮书》里显示，2020年大陆地区上映的票房前20的华语电影全部开设了官方抖音账号。在票房过亿影片中，抖音参与宣发合作的电影票房累计达到174.99亿，占过亿影片总票房的99.4%。就剧集来说，2020年，市场上超过90%的剧集都选择了与抖音合作。

但2021年4月以来，包括抖音在内的短视频APP等遭遇多方抵制。呼吁整治及加强影视剪辑监管力度的声音此起彼伏，形成较长的舆情议论周期。近年来，自媒体行业的迅速发展催生了众多垂直领域博主，而在短视频平台存在大量以影视作品为素材进行二次加工创作的现象，在吸收占据流量高地的同时获得大额收益。短视频平台这一新兴行业主体的特殊性也使针对传统网络版权的规制模式陷入了一定的适用困境，业界对平台责任的认定也产生了较大争议。

二、平台责任认定的司法路径依赖：

以网络游戏直播平台为参照物

通过对“网络游戏直播”类与“短视频”侵权案件进行分别检索，笔者发现，自2015年以来，案由为“知识产权与竞争纠纷”的案件大部分都将涉案的网络游戏直播行为定性为著作权侵权，案件争议涉及到合理使用认定寥寥，法院也往往对该问题采取一边倒的态度。之所以会出现上述现象，是因为法院认为“网络游戏直播”与“短视频”的商业模式存在诸多相似，因而在“短视频”类案件的裁决中形成了对“网络游戏直播”类案件认定的路径依赖。但这种先验性的司法审判模式并未仔细考察两类网络服务提供商在行为模式以及主观认知中存在的差异。

（1）平台服务商的行为模式

游戏直播主要由电子游戏画面片段与主播解说词相结合，以游戏直播视频的形式呈现。通常情况下，游戏直播包含实时直播、直播回放以及将直播内容存储于服务器上的录播行为。鉴于在满足独创性之要求时，电子游戏画面作为类电影作品应归属于游戏公司，主播未经著作权人许可对该画面进行再现、传播的行为构成对他人著作权的侵害。直播主体不同的利用、传播方式，可能使所侵害的著作权权能发生变化。一方面，当游戏直播视频对电子游戏画面作出独创性加工时，无论该视频的传播方式如何，未授权直播行为均侵犯了著作权人的改编权；另一方面，若主播未付出任何创造性劳动，鉴于游戏录播行为须将视频存储至服务器以供观众点播，这一行为亦侵犯了电子游戏画面著作权人的信息网络传播权，但在狭义游戏直播活动中，缓存于服务器之上的直播视频实现了未经授权而公开再现电子游戏画面这一类电影作品的客观后果，至少侵犯了著作权人的放映权。

随着视频制作和传播手段的进步，短视频作为手机平台上的主要传播内容进入了人们的生活，由此产生了短视频的独创性与长视频的独创性是否存在差异等问题。平台用户看短视频的同时，能够切换到播主的直播平台、电商平台；在视频内容方面，短视频平台更重视内容的社交性与互动性，粉丝与播主通过平台互动；在服务支持方面，平台为用户提供的服务也更多元，视频剪辑与美化、虚拟礼物打赏、视频推广等；在营利模式上具有非直接性，涉及广告植入、粉丝打赏、电商推广与平台补贴等。与此同时，随着短视频内容营销质量的不断提升，也出现了一些内容变现的成功案例。预计在未来的短视频行业中，“内容转化成资本，资本反哺内容”的盈利逻辑链条将成为主流。[1]互联网属于流量经济，在互联网市场中，流量的意义不仅是提升平台的知名度，还有流量变现能够带来较大的市场规模增长。[2]

（2）平台服务商主观过错的判断

游戏直播平台在功能上属于网络信息存储空间服务的提供者，但又有别于普通意义上的网络服务提供者。一方面，平台在主观上对于直播游戏存在游戏著作权侵权的风险属于应知。“应知”包含了网络服务提供者的“合理注意”义务。换言之，即便没有得到权利人明确的通知，网络服务商也有义务对一些显而易见的侵权内容掌握有关信息给予合理注意。电子游戏是多种作品的复合，包括计算机软件（主要指计算机程序）、美术作品、视听作品。游戏直播视频的形成对游戏画面具有完全依赖性。[3]平台未经著作权人许可，允许平台主播对电子游戏画面进行直播呈现，且不采取任何必要措施进行防范、阻止，已完全具备主观过错；另一方面在客观上，游戏直播平台对游戏主播平台直播行为间接提供帮助。平台需要为主播提供游戏直播软件，根据主播获得的礼物进行分成或者给予主播固定收入，使用签约主播名称、形象进行商业宣传，即便未签约主播没有固定收入，也可利用游戏直播从观众处获取礼物，并通过直播平台兑换为财产性利益的。这些行为都表明直播平台通过提供技术支持和传播渠道等条件为游戏版权侵权行为的实施提供了物质条件。游戏直播平台在版权侵权内容的生成与传播过程中所实施的行为为平台主播的版权侵权行为提供了实质性帮助，属于版权共同侵权，应承担连带责任。

游戏直播平台对于网络游戏的利用行为模式较为单一，在侵权行为的认定中也较为显而易见，因此法院认定网络游戏直播难以构成合理使用的理由也具备很强的说服力。传统的著作权法制度产生于长视频时代。受限于时代、技术等多种因素，在长视频的二次传播过程中，如果未经著作权人的许可，则长视频被合理使用的可能性微乎其微。而时下，很多短视频平台为用户提供了内容推荐服务，即在基础数据和智能算法的支持下分析用户的兴趣趋向，并优先向用户推荐与其兴趣相符的视频。从短视频平台的推荐行为中，不难发现，平台已经对这些视频内容进行了前期的识别、分类和选择。因此，平台对于用户上传侵权作品的行为应当属于“应知”的状态。

司法实践中，法院往往认为专业提供网络服务的平台对于涉案视频亦具有事实上的审查能力，却未采取任何措施预防侵权行为的发生以及防止侵权后果的扩大，属于未尽到相应的注意义务，存在主观过错，应当承担帮助侵权责任。而对于短视频平台上一些将热门影视剧或综艺节目简单剪辑拼接而成的，以及超高点击量的热门侵权作品,平台也属于“应知”范畴，不能适用“避风港原则”。热门视频往往可以根据“红旗原则”较容易判断平台的侵权行为，认定平台责任，但对于其他短视频而言在一定程度能够构成合理使用，这导致短视频平台往往无法判断侵权行为，也因此无法据此要求平台承担责任。

三、短视频平台未来发展何去何从？

短视频平台责任的认定的前提在于认定平台构成侵权，而认定平台侵权的重要环节在于如何有效地判断短视频是否构成“合理使用”。因短视频的表现形式与视听作品最为近似，因此对于短视频的作品定性应结合视听作品独创性的认定标准进行分析判断。目前理论界和实务界对于短视频作品的定性判断适用何种原理较为统一，因此不存在过大分歧。司法实践中的难点是对基于视听作品“二次创作”完成的短视频是否构成合理使用的判断。短视频特别是基于他人作品创作形成的短视频，是否属于合理使用需要专业判断。即使是平台自身也很难作出认定。

（1）避免短视频平台责任认定“一刀切”

我国法院在认定“合理使用”时并不总是依据现行著作权法规。修订前的《著作权法》中的十二种“合理使用”情形显然无法满足实践的需求，以往法院为解决实际问题不得不突破现有法规。尽管修改后的《著作权法》已将国际上公认的判断合理使用的“三步检验法”纳入到法律条文中，但我国法院对于何时遵循现行法规依法认定“合理使用”仍有着极大的自由裁量权和不确定性。这种不确定性导致“合理使用”判断难度的加大。目前，在我国“短视频”涉著作权侵权案件中，法院的立场与在网络游戏直播侵权案件中如出一辙，即一刀切地认定短视频构成对原长视频作品的著作权侵权，在一定程度上束缚了短视频产业的未来发展。

从法经济学的角度进行解读，合理使用制度根本上是为了降低“二次表达成本”的问题。只有在“二次表达成本”低于“因作品利用行为给著作权人带来的利益”，才能实现作品实用价值的“帕累托最优”（Pareto Principle）。[3]而合理使用制度本身则是一种“降低高交易成本、导致低损害”的作品利用行为。因此，对符合合理使用行为的判断需要对“作品使用行为的性质和目的”、“被使用作品的性质”、“被使用部分的数量和质量”、“使用对作品潜在市场或价值的影响”等要素进行分析与考察。具体到短视频侵权的个案，如果法院能够深入就“短视频的性质”、“短视频对作品传播与盈利模式的影响”、“短视频对原作品市场的影响”等问题进行分析后，再对短视频是否构成合理使用作出判断，才能形成令人信服的裁判。[4]

(2)“通知——删除”机制与“合理使用判断”双管齐下

2018年，国家版权局在“剑网”专项行动中对15家短视频企业进行约谈时强调，企业应当提高版权保护意识，加强内容版权管理，要坚持先授权后传播的著作权法基本原则，未经授权不得直接复制、表演、传播他人影视、音乐、摄影、文字等作品，不得以用户上传为名，滥用“避风港”规则对他人作品进行侵权传播。毫无疑问，短视频应用平台极有可能引发用户侵权，而视频平台也应当采取合理措施防止用户上传侵权内容。

现实的司法环境中，短视频平台注意义务主要体现在履行“通知——删除”义务，即平台收到权利人发现用户侵权的通知，查看权利人的权利证明后，删除相关视频。但“通知——删除”机制一网打尽式的做法难以评估所有的视频类型。一旦被投诉的平台用户上传的短视频涉及合理使用，该机制的运作短板便显露无疑。由于平台无法在其能力范围内就短视频是否构成“合理使用”予以判断，因此，接到“通知”后进行视频删除往往成为平台那么避免引火上身的唯一选择。

相比较网络游戏直播平台共同侵权所致的连带责任，短视频的侵权判断与合理使用制度密切相关，而是否属于合理使用，又涉及到复杂的法律推理论证与价值判断，对短视频平台视频是否合理使用的判断不仅超出了短视频平台的能力范围，也不应在短视频平台的注意义务范围之内。既然短视频平台应该注意的是在合理成本下能够判断的侵权行为，那么可能构成“合理使用”的侵权行为并不属于网络服务商能判断的侵权行为，显然不在其注意义务范围。

短视频用户在选择短视频平台时，往往会综合考虑自身内容生产能力、平台属性、平台支持力度、平台变现路径这些因素。鉴于此，有必要从短视频应用的特点来规范短视频平台的行为。短视频平台作为短视频行业推动者和经营者，其对于维护信息传播行为的规范及行业的良性发展义不容辞。

如何在保护著作权人利益的前提下维护产业的良性发展，需要短视频平台做出积极努力。笔者认为，对于短视频平台而言，在规范制度层面，要积极建立“权利人通知”+平台“合理使用判断”的机制，一方面，平台方应注意自身规范，加强视频审核，严格防控短视频侵权风险，提高注意义务；另一方面，及时总结司法实践中平台认定“合理使用”情形的经验做法，通过典型案例的收集分析与研究学习，就短视频构成“合理使用”的具体情形进行类型化整合，提高自身研判“合理使用”的能力，防患于未然。

参考资料

[1] 《火到现在，短视频的盈利模式在哪里？》http://m.sohu.com/a/195383046_605803

[2] 金成波，“立法中成本收益分析制度的论争、作用及定位”，《浙江学刊》，2016年第1期。

[3] 覃仪，“游戏直播活动中的著作权侵权行为与侵权责任 ”，《哈尔滨工业大学学报(社会科学版)》，2019年06期。

[4] 2019年12月10日，广东省高级人民法院审理的“梦幻西游网游直播”案进行二审审理，在侵权赔偿数额的确定问题上，判决明确指出，游戏直播获利并非仅来源于游戏本身的价值贡献，为了最大限度地确保游戏直播平台的侵权赔偿数额与其在一定时间段内的增值获利相当，应基于平衡作品创作者、传播者、使用者各方利益的原则，合理认定涉案游戏因素对被诉直播平台获利的价值贡献。参见广东省高级人民法院（2018）粤民终552号。

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