浅谈网络直播中主播侵犯歌曲著作权的性质及法律责任

文/ 高荣荣 北京康隆律师事务所

#1

网络直播的概念

网络直播常见的有两类：一类是网络电视直播，一类是我们日常熟悉的视频网站中的网络直播。网络电视直播即在网上提供电视信号的观看，其原理是将电视（模拟）信号通过采集，编码压缩成数据流，并将数据流信号实时上传至网站供人观看，比如奥运会比赛网络直播、大型文艺晚会网络直播；另一类即为我们日常所称的“网络直播”：在现场架设独立的信号采集设备（音频+视频）导入导播端（导播设备或平台），再通过网络上传至服务器，发布至网址供人观看。这一类直播注重交互性和自主性。我们重点分析一下第二种类型的网络直播。

#2

网络直播的现状

网络直播又分为网络现场直播和网络互动直播。网络互动直播即由各类型网络主播自行直播的互动视频，分为游戏直播、秀场直播、泛娱乐直播等。主播在游戏直播、秀场直播、泛娱乐直播中经常会使用未经授权的歌曲，尤其是秀场直播，主播以演唱歌曲、表演才艺并与粉丝互动获得打赏或者广告分成来获取经济利益。目前比较大的直播平台主要有斗鱼直播、虎牙直播、陌陌直播、映客直播、YY直播等。2020年，斗鱼直播对外披露的年报显示，其营业总收入高达960187.39万元人民币，净利润达 48549.86万元人民币，由此可见，直播行业的蛋糕又香又大。主播也只需与直播平台签订协议即可开播，准入门槛相对较低。一个开播账户名、一个手机支架，足不出户即可赚钱。

#3

侵权形式及侵犯权利类型

主播们直播自主选择开播的时间、直播内容的类别，并自主决定直播的具体内容，以及是否分享直播间，因此主播直播具有即时性和不可预测性。直播过程中侵权较为频繁，其对歌曲的侵权形式主要为播放或者演唱未经授权的音乐作品。在2020年《著作权法》修订之前，侵犯的权利类型不属于第十条第（一）至（十六）项中的任何一项，主要侵犯第十条第（十七）项“应当由著作权人享有的其他权利”，即我们俗称的“他项权”。新法修订后，侵犯的权利应当归为《著作权法》第十条第（十一）项之“广播权”。但目前各界权利属性还存在一定程度的争议，主流观点认为侵犯的权利既不属于信息网络传播权又不属于表演权。信息网络传播权的一个重要特点是个人可以在选定的时间和地点获得作品，表演权的表演包括现场表演和机械表演，很显然，网络直播中主播的表演既不属于现场表演也不属于机械表演，因此，我认为主播所侵犯的权利应该归属于兜底权利“他项权”。

#4

法院此类案件的裁量标准

法院审理此类案件首先审核权属证据，查验授权链是否完整有效，然后再审查侵权证据是否真实有效。认定侵权方，在判决赔偿额度时，会考虑侵权歌曲的独创性、创作成本、知名度、歌曲的使用次数；主播的知名度、主观恶意；直播间在线观看人数、直播间点赞及打赏量；平台知名度及直播是否有回放、侵权视频传播范围是否广泛等因素。

广州互联网法院（2021）粤0192 民初3358号案件，被告4名主播未经授权使用原告歌曲6次；（2021）粤0192 民初3359号案件，被告6名主播未经授权使用原告歌曲9次。两案涉案歌曲的其他证据类似、知名度相近，仅主播数量增加2名、侵权次数增加3次，判赔额度增加300元人民币。

因为以主播为被告维权难度较大，权利人一般直接以直播平台为被告，追究其法律责任。以此促进直播平台规范管理，与音乐作品权利人签订授权合作协议，建立歌曲白名单曲库。法院判定直播平台担责一般会考虑其侵权方式、侵权情节、主观过错等因素。自从(2019)京0491民初23408号麒麟童诉斗鱼案之后，各大直播平台为了降低平台侵权责任的承担比例，修改了直播平台与主播间关于知识产权归属的约定协议，主播直播过程中产生的知识产权，大都由知识产权属于平台所有修改为属于主播自己所有，平台享有免费使用、二次编辑等权利。但对主播违规行为，直播平台可以依不同情况进行处理，包括进行音频视频服务禁用警告、踢出直播间警告功能、删除相关违规信息、限制相关资源、扣除或冻结佣金、封禁或永久冻结相关账号及直播间、限制或永久限制相关身份信息等。

但直播平台通常都是象征性的发一封公告或者站内信或者仅对直播回放进行排查，来显示自己已尽到合理注意义务，试图以此来达到免责或者承担较小侵权责任的目的。但由于平台与主播的利益分成存在及其注意义务，平台不能免除直接侵权或者帮助侵权的法律责任。

#5

直播中歌曲侵权案件的最终结果

因为网络直播是否侵权及侵权的不确定性，权利人不可能每天24小时进行跟踪取证。为了降低维权成本，侵权证据的取证方式达到高度盖然性即可。区块链、时间戳取证已被法院广泛认可，在权属证据完整有效的情况下，主播及直播平台都很难逃脱承担侵权责任。

虽然法院判决直播平台构成直接侵权或者帮助侵权成立，但目前的判例中，法院判决平台赔偿的额度较低，一般为每首歌赔偿2000元人民币左右。考虑到不同的主播反复侵权、权利人不大可能每次侵权都能锁定证据、直播平台对侵权持放任态度的情况，较低的赔偿额对比平台因侵权所获得的利益基本不值一提。故侵权平台一般不惧法院较低的判决赔偿额，会反复、持续性地侵权。如何增加判赔额度、适当适用惩罚性赔偿、责令平台提供后台获利证据、考虑对侵权主播强制封号等，仍需要各方进一步努力。

作者认为，在权属证据完整有效的情况下，律师在实务承办案件过程中，侵权证据应尽可能的多主播多次数取证，次数的累加虽然并不会必然导致判赔额度的累加，但侵权主播人数和侵权次数多，间接证明了平台并未尽到合理注意义务，也间接证明了涉案歌曲的知名度较高，因此，有助于提高判赔额度。立案后，仍要持续监控直播平台，看主播是否依然继续侵权，甚至庭审前、庭审后，如发现侵权行为，仍可作为证明被告主观过错的证据提交，情节严重的，可以请求法院适用惩罚性赔偿。

（本文为授权发布，仅代表作者观点，未经许可不得转载）

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