简析《反不正当竞争法司法解释（征求意见稿）》的亮点

文/ 李奥滢 吉林大学法学院

随着2019年的《反不正当竞争法》修订公布，配套司法解释的更新也提上了日程。作为经济法领域的基石性法律规范，《反不正当竞争法》在配套性规范方面与其他的单行法相比可谓相形见绌，主要司法解释还基本停留在2006年的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，2020年的更新只是“小修小补”，主要条款的滞后性问题仍未得到解决。

因此，此次最高院提出的《反不正当竞争法司法解释（征求意见稿）》一经面世，便受到普遍关注。笔者借着这新鲜出炉的热乎劲，向大家简单介绍一下这一部《反不正当竞争法司法解释（征求意见稿）》与2006年版本的司法解释相比，有哪些值得关注的“亮点”。

01

对原则性规范的解释增加

与2006年版本相比，新的《征求意见稿》开篇便用3条的篇幅对《反不正当竞争法》（以下简称“《反法》”）第2条的相关内容进行解释。作为原则性规范，《反法》第2条以往常被用作定义性规范，用来判断具体规则无法涵盖的一般性不正当竞争行为，而对于第2条应当如何解释、是否能够独立适用等问题，实践中往往存在一定的争议。此次《征求意见稿》对《反法》第2条的进一步细化，可以有效改善反法第2条的适用困境，增强第2条的适用效果。

相关法条：

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《反不正当竞争法》第2条：

第二条　经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

《征求意见稿》第1-3条：

第一条 对于反不正当竞争法第二章等有关法律明确列举的行为，当事人主张适用反不正当竞争法第二条的，人民法院不予支持；对于反不正当竞争法第二章等有关法律没有明确列举，但违反诚实信用原则和商业道德，并扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者或者消费者合法权益的行为，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。

当事人仅以利益受到损害为由主张适用反不正当竞争法第二条，但不能举证证明损害经营者利益的行为扰乱市场竞争秩序的，人民法院依法不予支持。

第二条 与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，人民法院可以认定为反不正当竞争法第二条规定的“其他经营者”。

第三条 反不正当竞争法第二条规定的“商业道德”，是指特定商业领域普遍认可和遵循的行为规范。人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对市场竞争秩序和消费者知情权、选择权的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。

人民法院认定经营者是否违反商业道德时，还可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、自律公约、技术规范等。

02

表述上与新法紧密衔接

2006年版本以1993年《反法》版本为基础，无论是所采用的表述，还是所解释的概念，都与2019年最新版的《反法》存在很大的差异。如1993年版《反法》第5条使用的“虚假表示”在2019年版第6条已经被“混淆行为”所囊括；1993年版本中使用的“知名商品”，在2019年版本中也被改成了“与他人有一定影响的商品”。因此，我们可以看到，《征求意见稿》与旧的2006年版本相比，即使是规则内容指向一致的条文，表述方式也有很大差别，比如《征求意见稿》的第4条和旧版本的第1条，《征求意见稿》的第5条和旧版本的第2条，《征求意见稿》的第8条和旧版本的第5条等等。

相关法条：

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《征求意见稿》第4条：

第四条 具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著特征的标识，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“有一定影响的”标识。
原告应当举证证明其标识的市场知名度。人民法院认定反不正当竞争法第六条规定的标识是否具有一定的市场知名度，应当综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额及对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素。

旧版本的第1条：

第一条 在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。

在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。

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《征求意见稿》第5条：

第五条 反不正当竞争法第六条规定的标识有下列情形之一的，人民法院应当认定其不具有区别商品来源的显著特征:
（一）商品的通用名称、图形、型号;
（二）仅仅直接表示商品的质量、原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的标识;
（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状;
（四）其他缺乏显著特征的标识。
前款第一、二、四项规定的标识经过使用取得显著特征，并具有一定的市场知名度，当事人请求依据反不正当竞争法第六条规定予以保护的，人民法院应予支持。

旧版本的第2条:

第二条 具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：

（一）商品的通用名称、图形、型号；

（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；

（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；

（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。

前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。

知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。

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《征求意见稿》第8条:

第八条 商品的名称、包装、装潢或其显著识别部分属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依据反不正当竞争法第六条第一项予以保护的，人民法院依法不予支持。

旧版本的第5条:

第五条 商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依照反不正当竞争法第五条第（二）项规定予以保护的，人民法院不予支持。

03

增加对混淆行为的规定

与2006年旧版本相比，《征求意见稿》新增了大量对混淆行为的规定。这既是跟上立法更新脚步的体现，也是对司法实践中裁判经验的总结和对实践需求的回应。司法实践中，不正当竞争行为以混淆形式出现的频率越来越高。作为商标法中的重要制度，混淆理论在商标侵权案件中已得到广泛应用，有了良好的实践基础。从此次《征求意见稿》中对混淆规定的内容上看，最高院对商标法混淆理论的相关规则借鉴颇多，在混淆行为的认定、帮助混淆、善意免责等方面均作出了明确的规定，但同时，也通过详细规定构成不正当竞争的混淆行为的各项要素，明确了不正当竞争行为和商标侵权行为在认定上的差异。总体而言，此次《征求意见稿》增加的有关混淆行为认定的若干条款，既是对既有司法实践经验的整合，也是对未来司法认定和公众行为的有效指导。

04

对网络服务行为的规定是最大亮点

本次《征求意见稿》创新性地增加了对网络服务行为构成不正当竞争的规定，这是本次司法解释的最大亮点。该项新增也是为了配合《反法》变化的需要——2019年《反法》与之前相比，新增了对网络服务行为构成不正当竞争的规定（第12条），这将对司法实践产生重大影响，该条款的出现，标志着《反法》进入了网络时代。因其新，故需要司法解释予以细化和完善。所以此次《征求意见稿》用4个条款（第22条至第25条）来细化网络服务行为构成不正当竞争的规则。从内容上看，《征求意见稿》分别阐述了《反法》第12条中四项不正当竞争行为的具体内容，对四种不正当竞争行为进行了有效区分，尤其是对第四项兜底条款的规定，清晰的构成要素有效增强了该兜底条款的可适用性和可执行性，非常必要。相关法条：

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《反不正当竞争法》第12条：

第十二条　经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：

（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；

（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；

（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；

（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

《征求意见稿》第22-25条：

第二十二条 未经其他经营者和用户同意而直接发生的目标跳转，人民法院应当认定为反不正当竞争法第十二条第二款第一项规定的“强制进行目标跳转”。

仅插入链接，目标跳转由用户主动触发的，人民法院应当综合考虑插入链接的具体方式、是否具有合理理由以及对用户利益和其他经营者利益的影响等因素，认定该行为是否违反反不正当竞争法第十二条第二款第一项的规定。

第二十三条 经营者事前未明确提示并经用户同意，以误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载等方式，恶意干扰或者破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务，人民法院应当依照反不正当竞争法第十二条第二款第二项予以认定。

第二十四条 经营者实施的不兼容行为同时符合下列条件的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第十二条第二款第三项规定的“恶意不兼容”：

（一）针对其他特定经营者实施不兼容；

（二）妨碍用户正常使用其他经营者合法提供的网络产品或服务；

（三）其他经营者不能通过与第三方合作等方式，消除不兼容行为产生的影响；

（四）缺乏合理理由。

第二十五条 经营者利用网络从事生产经营活动，同时符合下列条件的，人民法院可以依照反不正当竞争法第十二条第二款第四项予以认定：

（一）利用网络技术手段实施；

（二）违背其他经营者意愿并导致其合法提供的网络产品或服务无法正常运行；

（三）有悖诚实信用原则和商业道德；

（四）扰乱市场竞争秩序并损害消费者的合法权益；

（五）缺乏合理理由。

05

以商业数据替换商业秘密

此次《征求意见稿》又一显著亮点，在于我们很难在其中找到“商业秘密”这个对《反法》而言非常重要的概念，反而可以看到“数据”这个近几年讨论热度超高的新事物。以商业数据替换商业秘密，一定程度上缩小了商业秘密的范畴，但同时也更适应社会实践的发展。现代商业活动中，数据是最重要的商业秘密，可谓“得数据者得天下”。因此，商业数据的保护问题，是商业秘密保护中最主要的问题。随着《民法典》《个人信息保护法》等法律将数据纳入保护范畴，《反法》将数据一词引入成了必然趋势。此次《征求意见稿》用商业数据替换商业秘密，是对反法的有效补充。不过，囿于数据权属问题的纷争，以及《反法》并未明确商业秘密与数据的关系，《征求意见稿》直接规定商业数据的保护问题，可能会面临一些质疑和挑战。

06

明确了《反法》

与其他知识产权单行法之间的关系

《反法》与知识产权法体系关系密切，以至于多有理论将《反法》视为知识产权法体系中的兜底性法律，其原因不仅在于作为知识产权客体之一的商业秘密，被规定在了《反法》中进行保护；更在于实践中知识产权侵权行为和不正当竞争行为常现“交叉”之态，要求将一不法行为同时定性为侵犯知识产权和不正当竞争行为的案例比比皆是。对于这种“双重规制”，从理论上看似乎不存在矛盾之处，因为知识产权侵权行为和不正当竞争行为的构成要件、规制基础均不相同；但从实践上看，行为人因同一行为连续受到两次不法性评价，受害人因同一行为连续受到赔偿并因此获利，有违公平正义原则。

为了处理这种法律适用和不法行为规制上的“双重规制”带来的问题，《征求意见稿》明确了“对于同一侵权人针对同一主体在同一时间和地域范围实施的侵权行为，人民法院已经认定侵害著作权、专利权或注册商标专用权并判令被告赔偿经济损失，当事人又以该行为构成不正当竞争为由请求同一侵权人承担赔偿损失的民事责任的，人民法院依法不予支持。”这一规则，昭示着对于同一不法行为，不能从不同的角度多次进行否定性评价，也明确了对于同一不法行为，《反法》与其他知识产权单行法之间应当如何选择处理。

综上，本次《征求意见稿》所带来的变化无疑是巨大的，它既体现了新法新变化，也迎合了我国社会主义新发展历程的新要求。尽管只是征求意见稿，后续还会面临一些改动，但从这部意见稿中可以看出，我国司法领域接下来的关注倾向已经开始向更新的问题上转化，网络服务、数据权益等内容，将会成为大家持续关注的重点。

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