【案例报告】游戏改编知名小说，法院合理推知相关元素对涉案游戏收益贡献率较高，判赔2000万

游戏改编知名小说，法院合理推知相关元素对涉案游戏收益贡献率较高，判赔2000万

——完美世界公司与玩蟹公司著作权及不正当竞争纠纷案

【判决要点】

1.查良镛（金庸）先生对广州市朗声图书有限公司进行的著作权授权，仅系对涉案小说文字作品的出版授权，并非对涉案小说的全部著作权均进行授权，该在先授权行为并不影响其此后将涉案小说的独家游戏改编权授权他人，故玩蟹公司有关完美世界公司获得涉案小说独家游戏改编权的授权链条存在瑕疵等相关主张缺乏事实和法律依据，二审法院不予支持。

2.通常而言，对于一部由主题、故事脉络、情节设计、人物关系等要素组成的小说而言，故事的主题、单纯的人物关系应归于“思想”的范畴；但围绕故事主题展开的特定情节、人物关系的具体化，能够达到反映作者独特选择、判断、取舍的程度，即成为著作权法保护的表达。

3.改编行为与复制行为的区别在于，改编是在原作品基础上进行的再创作，改编是对原作品的改变,但这种再创作受制于原作品,改编形成的新作品不是完全独立于原作品的新作品，而是使用了原作品的表达；改编的形式不以作品体裁、类型的变化为要件，既可以在原作品的基础上对作品进行同一文学、艺术形式范畴内的再创作，也可以采用不同的文学、艺术形式进行再创作，只要在利用原作品表达的基础上，创作出不同原作品的新作品，且这种改动体现了改编者的独创性，均属于改编行为。

4.发布文章宣传涉案游戏的行为与其在涉案游戏中大量使用涉案小说相关元素的行为并不相同，两者系相互独立的行为，在行为目的、行为方式及使用涉案小说元素的表现形式上均不相同，侵犯的法益亦不相同，故一审法院既认定玩蟹公司未经许可将涉案小说改编成涉案游戏的行为，侵犯完美世界公司对涉案小说享有的改编权，又认定玩蟹公司在前述涉案文章中使用涉案小说相关元素的行为构成不正当竞争行为，符合著作权法和反不正当竞争法相关规定，并不存在玩蟹公司所述针对同一行为进行重复法律评价的问题。

5.考虑到涉案小说具有极高的知名度和数量巨大的受众，玩蟹公司在涉案游戏中大量使用涉案小说相关元素，且所使用元素涉及的内容均为涉案小说和涉案游戏中的核心内容，该类元素和内容也是使涉案游戏区别于其他游戏、吸引用户注册的重要因素，对涉案游戏能否获得商业成功发挥着重要作用，故二审法院合理推知涉案小说中相关元素对涉案游戏收益的贡献率较高。

【案例来源】

北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初22319号民事判决书

北京知识产权法院（2021）京73民终1265号民事判决书

【当事人】

上诉人（原审被告）：北京玩蟹科技有限公司

被上诉人（原审原告）：完美世界（北京）软件科技发展有限公司

【案情简介】

2016年1月20日，完美世界公司支付授权费从作家查良镛（笔名金庸）处获得涉案小说及其元素在游戏改编开发、发行及运营方面的独占权利。2013年1月，完美世界公司发现玩蟹公司开发、运营的称涉案游戏上线，并于苹果商店等各大手机软件市场提供下载。玩蟹公司未经完美世界公司或查良镛许可，在涉案游戏中使用涉案小说中的人物、武功、武器装备、故事情节等元素。

2013年10月1日，玩蟹公司与完美世界公司关联公司完美世界软件公司等签署《协议书》，约定玩蟹公司可继续使用涉案小说内容至2015年7月31日，并向查良镛及上述完美世界软件公司等支付授权金。此后，玩蟹公司共支付授权金9299571.62元。但玩蟹公司在2015年7月31日后仍继续使用涉案小说内容，侵犯了完美世界公司针对涉案小说取得的改编权。

此外，玩蟹公司还在涉案游戏宣传中使用金庸及涉案小说的元素，攀附金庸及涉案小说知名度,使相关公众认为涉案游戏由涉案小说改编而来，构成不正当竞争，给完美世界公司造成巨大经济损失。

【判决观察】

一审法院认为：

一、关于是否侵害涉案小说改编权

根据涉案小说纸质图书的署名、《授权书》《游戏软件改编授权合约之补充协议一》《委托书》，一审法院认定完美世界公司经授权获得涉案小说独家游戏改编权。

《中华人民共和国著作权法》第十条第（十四）项规定，改编权即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。改编行为系在原作品基础上进行的再度创作，一方面未脱离原作品，另一方面再度创作而成的新作品与原作品之间存在明显差异，能够体现改编者对新作品投入的创造性劳动。改编行为既可以是将已有作品由一种题体裁改为另一种体裁，也可以是对已有作品在同一体裁范围内进行改动，以使之适于不同的利用条件。

根据上述规定，一审法院结合以下三方面认定涉案游戏侵害涉案小说改编权：

首先，涉案小说中的人物名称、武功、装备、人物间关系、人物与武功间关系及人物与装备间关系等元素的结合，体现了作者的选择、取舍、安排及设计的具有独创性的表达，应当受到著作权法的保护。本案中，涉案小说中的人物名称、武功等相关元素展现了不同人物的身世背景、性格特征、独门绝技等，查良镛基于上述元素创作出包括涉案小说在内的诸多武侠故事，上述元素系查良镛武侠小说中的重要组成部分，能够较为完整地表达出作者的构思和涉案小说故事脉络。因此，一审法院认为上述元素属于著作权法保护的独创性表达。

其次，玩蟹公司利用了涉案小说的独创性部分，其玩法规则等并未脱离原作品，并非对涉案小说的单纯借鉴。本案中，虽然玩蟹公司主张涉案游戏中使用的部分元素来源于公知领域，并提交相应网页截屏，但比对完美世界公司提交的比对列表，玩蟹公司举证说明的其创作来源与涉案游戏相关内容的具体对应及一致性程度远低于完美世界公司列明的涉案小说相关内容，根据优势证据规则，一审法院认定涉案游戏使用了涉案小说相关元素。此外，涉案游戏并非对涉案小说中的人物名称或武功名称等不同元素进行单独、孤立地使用，而系对涉案小说中相关人物的技能、经历、不同人物之间的相互关系等进行高度提炼，将不同元素进行结合使用，涉案游戏的卡牌人物设置、人物背景、配备装备、武功及人物间关系、关卡等均依托于涉案小说的内容与架构，卡牌组合规则更与涉案小说中的人物、装备、武功、人物关系等具有对应关系，保留了与涉案小说实质性相似并且能够构成表达的独创性元素及设定，与涉案小说具有关联性及依存性。

最后，涉案游戏并非对涉案小说的原样复制，系具有独创性的创作行为。如前所述，与复制权控制的复制行为不同，改编行为系在原作品基础上的再度创作，当被诉侵权作品能够体现出改编者的创造性劳动时，著作权人才能依据改编权这一权项提出侵权主张。本案中，涉案游戏虽依托于涉案小说的内容与架构，但其根据游戏特性而设计的对白、游戏关卡等在涉案小说中均无法一一对应，且人物简介等内容亦系对涉案小说相关内容的选取、整合，使涉案小说的表现形式有了根本性的转变，因此，涉案游戏属于对涉案小说的改编。

综上，玩蟹公司未经许可将涉案小说改编成涉案游戏，侵犯了完美世界公司对涉案小说享有的改编权。

二、关于是否构成不正当竞争

《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。该条一般被视为反不正当竞争法中的一般条款，适用该条款通常应当满足以下三个要件：首先，被诉反不正当竞争行为在《反不正当竞争法》第二章中未予规定；其次，被诉行为损害了其他经营者或者消费者的合法权益；第三，行为人的被诉行为违反了诚实信用原则以及公认的商业道德而具有不正当性或可责性。

本案中，玩蟹公司在其运营的域名为playcrab．com的网站、“大掌门游戏”微博、“大掌门”微信公众号中发布了大量文章，文中大量使用涉案小说中人物名称、故事梗概等元素，还有部分文章直接使用“《大掌门》中囊括了金庸200多位耳熟能详的知名豪侠，还将金庸中经典剧情再现”等表述，上述内容直接利用了涉案小说的知名度以及相关公众对涉案小说的喜爱，不当夺取了完美世界公司依据涉案小说进行游戏开发的机会，亦使相关公众对涉案游戏来源产生误解，损害了其他经营者及消费者的合法权益。此外，玩蟹公司曾于2013年10月1日与查良镛等案外主体签署《协议书》并出具致歉信，但玩蟹公司在2015年7月31日《协议书》终止之日后继续在同款游戏中使用涉案小说元素，主观恶意明显。

加之，玩蟹公司在文章中使用涉案小说元素的行为不符合《反不正当竞争法》第二章规定的具体不正当竞争行为要件，因此，一审法院对完美世界公司关于玩蟹公司在宣传过程中构成不正当竞争行为的主张予以支持。需要特别说明的是，尽管玩蟹公司在网站、微博、微信公众号中发布文章之目的系为宣传涉案游戏，文章内容亦与涉案游戏相关，但该行为与其在涉案游戏中的行为相互独立，且行为方式、使用元素不尽相同，两种行为侵害法益亦不相同，虽然本案中已就玩蟹公司在涉案游戏中使用相关元素的行为通过著作权法进行评价，对玩蟹公司在涉案文章中使用相关元素的行为通过《反不正当竞争法》进行规制不存在重复评价的问题。

三、关于责任承担的问题

本案中，玩蟹公司未经许可，将涉案小说元素使用于涉案游戏及对外宣传文章中，构成著作权侵权及不正当竞争，应当承担停止侵害、消除影响及赔偿损失等责任。

关于停止侵害的具体方式，完美世界公司主张玩蟹公司停止制作、宣传、运营及授权他人运营涉案游戏。本案中，涉案游戏系卡牌类游戏，虽然其整体游戏规则与胜负标准均一定程度上依托于涉案小说，但删除或更改涉案小说元素后，涉案游戏仍有继续运营空间，在此情况下，若判令玩蟹公司停止对涉案游戏整体进行开发、运营，一方面侵占了玩蟹公司在涉案游戏框架基础上进行升级开发的空间，另一方面会造成现有游戏用户利益难以保障。因此，有必要对各方当事人之间的利益以及当事人利益与公共利益之间进行平衡，对停止侵害请求权的范围进行恰当把握，通过停止在涉案游戏开发、运营及宣传中使用涉案小说元素已足以弥补完美世界公司因涉案著作权侵权及不正当竞争行为遭受的损失。

关于消除影响，鉴于玩蟹公司对外进行宣传会导致相关公众对涉案游戏来源进行误认，因此玩蟹公司应当承担消除影响的民事责任，由于涉案游戏系通过网络传播，且用户数量较多，完美世界公司要求玩蟹公司在中国知识产权报、主要游戏网站www．17173．com、玩蟹公司官方网站www．playcrab．com以及该网站中涉案游戏专门页面www．dazhangmen．playcrab．com上公开发表声明的主张，与玩蟹公司对完美世界公司造成损害的范围相当，一审法院予以支持。

关于赔偿损失，完美世界公司主张其为获得涉案小说授权支出22 000 000元版权费用，且根据2013年10月1日玩蟹公司与查良镛等案外主体签订的《协议书》及玩蟹公司支付的游戏分成款等，可计算出涉案游戏在2013年10月至2015年7月间收入超过230 000 000元，此外，结合涉案游戏服务区数量来看，涉案游戏运营情况良好，因此完美世界公司主张玩蟹公司应当就其著作权侵权及不正当竞争行为分别赔偿60 000 000元及20 000 000元。

对此，一审法院认为，尽管完美世界公司为获取涉案小说相关权利支付相应对价且提交了玩蟹公司与案外主体签订的《协议书》及游戏分成款支付凭证，但完美世界公司获取的涉案小说授权范围较涉案游戏改编行为更加广泛，且《协议书》及分成款支付凭证等证据一方面系玩蟹公司与案外主体间的协议，另一方面从分成款的金额中亦可看出游戏收益存在随时间减少的趋势，因此不宜将上述证据作为确定赔偿金额的绝对参考。

另外，游戏服务区数量无法直接对应游戏收益，因此该证据亦仅可作为计算赔偿金额的参考依据之一。结合以上情况，一审法院综合考虑以下因素，对赔偿损失具体金额进行酌定：

第一，涉案小说知名度极高，作者授权改编游戏许可使用费用较高；

第二，2013年10月1日，玩蟹公司即与查良镛等案外主体针对涉案游戏使用涉案小说元素的相关问题签署《协议》且出具致歉信，玩蟹公司在协议到期后继续使用相关元素，主观恶意明显；

第三，涉案游戏开启服务区数量较多，2015年8月为248组，至完美世界公司2018年8月17日公证取证时，安卓客户端及苹果客户端服务器数量分别达到517区及447区；

第四，涉案游戏并非全部由涉案小说元素组成；

第五，玩蟹公司自认其2018年及2019年1月至8月游戏分别为6213834.76元、4839566.19元。

关于完美世界公司主张的合理费用，其提交了相应金额发票，属于完美世界公司维权必要开支，因此一审法院对此予以全额支持。

依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第四十七条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条之规定，一审法院作出如下判决：

一、北京玩蟹科技有限公司于本判决书生效之日起十日内停止在游戏《大掌门》运营及宣传中使用《射雕英雄传》《神雕侠侣》《倚天屠龙记》《笑傲江湖》四部小说的人物名称、生平介绍、武功、装备、关卡、人物间关系、人物与武功间关系、人物与装备间关系等元素；

二、北京玩蟹科技有限公司于本判决书生效之日起十日内赔偿完美世界（北京）软件科技发展有限公司因著作权侵权及不正当竞争造成的经济损失20000000元；

三、北京玩蟹科技有限公司于本判决书生效之日起十日内支付完美世界（北京）软件科技发展有限公司合理费用49900元；

四、北京玩蟹科技有限公司于本判决书生效之日起三十日内在中国知识产权报及网址为分别为www．17173．com、www．dazhangmen．playcrab．com、www．playcrab．com的网站上发表声明，以消除影响（在媒体上的发布持续时间不少于七日，声明内容需于本判决生效之日起十日内送一审法院审核，逾期未履行，一审法院将在相关媒体上公布本判决相关内容，费用由北京玩蟹科技有限公司承担）；

五、驳回完美世界（北京）软件科技发展有限公司其他诉讼请求。

二审法院认为：

一、完美世界公司获得涉案小说独家游戏改编权的授权链条是否存在瑕疵

根据涉案小说纸质图书的署名、《授权书》《游戏软件改编授权合约之补充协议一》《委托书》，一审法院认定完美世界公司经授权获得涉案小说独家游戏改编权并无不当，完美世界公司在二审诉讼中补充提交的北京市高级人民法院（2018）京民终226号民事判决书、完美世界公司2020年1月1日后持续获得涉案小说授权的授权书中相关内容亦可对此予以佐证。查良镛（金庸）先生对广州市朗声图书有限公司进行的著作权授权，仅系对涉案小说文字作品的出版授权，并非对涉案小说的全部著作权均进行授权，该在先授权行为并不影响其此后将涉案小说的独家游戏改编权授权他人，故玩蟹公司有关完美世界公司获得涉案小说独家游戏改编权的授权链条存在瑕疵等相关主张缺乏事实和法律依据，二审法院不予支持。

二、玩蟹公司未经许可将涉案小说改编成涉案游戏的行为，是否侵犯完美世界公司对涉案小说享有的改编权

《中华人民共和国著作权法》第十条第（十四）项规定，改编权即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。改编行为系在原作品基础上进行的再度创作，一方面未脱离原作品，另一方面再度创作而成的新作品与原作品之间存在明显差异，能够体现改编者对新作品投入的创造性劳动。改编行为既可以是将已有作品由一种体裁改为另一种体裁，也可以是对已有作品在同一体裁范围内进行改动，以使之适于不同的利用条件。

根据本案查明的事实，结合上述法律规定，二审法院认定玩蟹公司的涉案游戏侵害了涉案小说改编权，具体理由论述如下：

其一，涉案小说中的人物名称、武功、装备、人物间关系、人物与武功间关系及人物与装备间关系等元素的结合，体现了作者的选择、取舍、安排及设计的具有独创性的表达，应当受到著作权法的保护。判断涉案游戏是否构成对涉案小说的改编，首先应判断涉案游戏中使用的涉案小说元素是否属于著作权法保护的独创性表达。

通常而言，对于一部由主题、故事脉络、情节设计、人物关系等要素组成的小说而言，故事的主题、单纯的人物关系应归于“思想”的范畴；但围绕故事主题展开的特定情节、人物关系的具体化，能够达到反映作者独特选择、判断、取舍的程度，即成为著作权法保护的表达。本案中，涉案小说中的人物名称、武功、装备等元素相互结合，较为完整地展现了不同人物的身世背景、性格特征、独门绝技、人物关系等，查良镛基于上述元素创作出包括涉案小说在内的诸多武侠故事，该元素系查良镛武侠小说中的重要组成部分，其通过特定形式的组合，相对完整地表达了作者对特定人物的塑造和故事脉络的构思，体现了作者在作品表达中的选择、取舍、安排及设计。因此，一审法院认为上述元素属于著作权法保护的独创性表达并无不当，二审法院予以确认。

其二，玩蟹公司的涉案游戏对涉案小说相关元素的使用，是以卡牌网络游戏形式对涉案小说中独创性表达进行的截取式、组合式使用，其对涉案小说中相关人物的技能、经历、不同人物之间的相互关系等进行高度提炼，将不同元素进行结合使用，涉案游戏的卡牌人物设置、人物背景、配备装备、武功及人物间关系、关卡等均依托于涉案小说的内容与架构，卡牌组合规则更与涉案小说中的人物、装备、武功、人物关系等具有对应关系，保留了与涉案小说实质性相似并且能够构成表达的独创性元素及设定，与涉案小说具有高度的关联性及依存性，显然并非对涉案小说的单纯借鉴。

本案中，虽然玩蟹公司上诉主张涉案游戏中使用的部分元素或者来源于公知领域，或者属于对涉案小说思想范畴的元素进行使用，并提交相应网页截屏等证据支持其主张。

对此二审法院认为，一方面，涉案小说中确存在极少量公有领域的素材（例如个别历史人物的姓名等），但该等公有领域的素材通过作者生动、鲜活的刻画、描写和情节展开，已经被赋予全新含义，该等素材与涉案小说中作者创作的其他素材、情节等有机结合，已成为作品中的独创性表达。

另一方面，比对完美世界公司提交的比对列表，玩蟹公司举证说明的相关素材来源与涉案游戏中相关内容的具体对应情况及一致性程度，远低于完美世界公司列明的与涉案小说中相关内容的对应情况和一致性程度，按照民事诉讼中的优势证据规则，结合日常生活经验，二审法院能够充分认定涉案游戏使用了涉案小说中的相关元素。因此，玩蟹公司有关涉案游戏未使用涉案小说中独创性表达等相关上诉主张，均缺乏事实依据，二审法院不予支持。

其三，涉案游戏对涉案小说中独创性表达的使用仅是改变了涉案作品中独创性表达的表现形式，并未形成脱离于涉案作品的全新表达，但涉案游戏亦非对涉案小说进行了简单复制，而系通过具有独创性的创作行为而形成。改编权所控制的改编行为是一种将他人作品用于自己作品的行为，但这种使用行为不同于复制行为。

改编行为与复制行为的区别在于，改编是在原作品基础上进行的再创作，改编是对原作品的改变,但这种再创作受制于原作品,改编形成的新作品不是完全独立于原作品的新作品，而是使用了原作品的表达；改编的形式不以作品体裁、类型的变化为要件，既可以在原作品的基础上对作品进行同一文学、艺术形式范畴内的再创作，也可以采用不同的文学、艺术形式进行再创作，只要在利用原作品表达的基础上，创作出不同原作品的新作品，且这种改动体现了改编者的独创性，均属于改编行为。

具体而言，一方面，涉案游戏对涉案小说中的人物名称、武功、装备、人物间关系、人物与武功间关系及人物与装备间关系等元素结合进行的使用，是以卡牌游戏这一新的表现形式进行再现，但由此所表现的人物特征、人物关系以及其他要素间的组合关系与涉案小说中的选择、安排、设计等并不存在实质性差别，尚未形成完全脱离涉案小说中独创性表达的全新表达。另一方面，涉案游戏虽依托于涉案小说的内容与架构，但其根据游戏特性而设计的对白、游戏关卡等在涉案小说中显然无法一一对应，且人物简介等内容亦系对涉案小说相关内容的选取、整合，使涉案小说的表现形式有了根本性的转变。因此，涉案游戏属于对涉案小说的改编。

综上，玩蟹公司未经许可，擅自将涉案小说改编成涉案游戏，侵犯了完美世界公司对涉案小说享有的改编权。一审判决相关认定正确，二审法院予以确认。

三、玩蟹公司实施的被诉行为是否构成不正当竞争

《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

根据本案查明的事实，首先，玩蟹公司在其运营的域名为playcrab．com的网站、“大掌门游戏”微博、“大掌门”微信公众号中发布了大量文章，文中大量使用涉案小说中人物名称、故事梗概等元素，还有部分文章直接使用“《大掌门》中囊括了金庸200多位耳熟能详的知名豪侠，还将金庸中经典剧情再现”等表述，上述内容直接利用了涉案小说的知名度以及相关公众对涉案小说的喜爱，不当夺取了完美世界公司依据涉案小说进行游戏开发的机会，亦使相关公众对涉案游戏的来源产生误解，损害了其他经营者及消费者的合法权益。

其次，玩蟹公司曾于2013年10月1日与查良镛等案外主体签署《协议书》并出具致歉信，但其在2015年7月31日《协议书》终止之日后继续在同款游戏中使用涉案小说中相关元素，表现出明显的主观恶意。再次，玩蟹公司在前述文章中使用涉案小说中相关元素的行为不符合反不正当竞争法第二章规定的具体不正当竞争行为要件，但确有依法予以规制的必要。因此，一审法院对完美世界公司关于玩蟹公司在宣传过程中构成不正当竞争行为的主张予以支持并无不当，二审法院予以确认。

需要说明的是，尽管玩蟹公司在其运营的域名为playcrab．com的网站、“大掌门游戏”微博、“大掌门”微信公众号中发布大量文章的目的，是为了大力宣传涉案游戏，相关文章的内容亦与涉案游戏内容密切相关，但其发布文章宣传涉案游戏的行为与其在涉案游戏中大量使用涉案小说相关元素的行为并不相同，两者系相互独立的行为，在行为目的、行为方式及使用涉案小说元素的表现形式上均不相同，侵犯的法益亦不相同，故一审法院既认定玩蟹公司未经许可将涉案小说改编成涉案游戏的行为，侵犯完美世界公司对涉案小说享有的改编权，又认定玩蟹公司在前述涉案文章中使用涉案小说相关元素的行为构成不正当竞争行为，符合著作权法和反不正当竞争法相关规定，并不存在玩蟹公司所述针对同一行为进行重复法律评价的问题。故玩蟹公司相关上诉主张，缺乏事实与法律依据，二审法院不予支持。

四、关于玩蟹公司应承担的法律责任

本案中，玩蟹公司未经许可，将涉案小说相关元素使用于涉案游戏及其对外宣传涉案游戏的大量文章中，构成著作权侵权及不正当竞争，应当承担停止侵害、消除影响及赔偿损失等责任。

（一）停止侵害

关于停止侵害，由于涉案游戏系卡牌类游戏，虽然其整体游戏规则与胜负标准均一定程度上依托于涉案小说，但删除或更改涉案小说中相关元素后，涉案游戏仍有继续运营的空间，故为更好地实现双方当事人之间利益以及当事人利益与公共利益之间的平衡，一审法院合理界定停止侵权的效力范围，仅判令玩蟹公司停止在涉案游戏开发、运营及宣传中使用涉案小说中相关元素；鉴于该种停止侵权的具体方式不仅兼顾了各方利益的平衡，而且足以制止涉案侵权行为的持续进行，举措合法妥当，二审法院予以确认。

（二）消除影响

关于消除影响，鉴于玩蟹公司对涉案游戏进行的大量宣传、推广会导致相关公众对涉案游戏来源产生混淆、误认，故玩蟹公司应当承担消除影响的民事责任。由于涉案游戏系通过互联网进行传播，且注册用户数量众多，宣传、推广的受众范围广泛，完美世界公司要求玩蟹公司在中国知识产权报、主要游戏网站www．17173．com、玩蟹公司官方网站www．playcrab．com以及该网站中涉案游戏专门页面www．dazhangmen．playcrab．com上公开发表声明的主张，与玩蟹公司因实施涉案行为给完美世界公司造成的损害的范围相当，一审法院予以支持正确，二审法院予以确认。

（三）赔偿损失

关于赔偿损失，玩蟹公司上诉主张自2013年10月1日其与查良镛等案外主体签订的《协议书》终止后即2015年8月1日起，完美世界公司就已经知道被诉行为，其于2018年10月26日提起诉讼，已超过其应当知道被诉行为之日起的两年期间，故本案侵权损害赔偿数额的计算期间，仅应自完美世界公司起诉之日即2018年10月26日起向前推算两年。

对此，二审法院认为，尽管前述《协议书》于2015年7月31日终止，但并无证据证明完美世界公司自2015年8月1日起已经知道被诉行为仍然存在并处于持续状态；完美世界公司于2018年8月17日公证保全本案被诉行为相关证据后，在法定诉讼时效期间内已经提起本案诉讼。故玩蟹公司有关完美世界公司提起本案诉讼时已经超过诉讼时效、侵权损害赔偿数额应当自完美世界公司向一审法院起诉之日起向前推算两年的主张缺乏事实与法律依据，二审法院不予支持。

根据本案查明的事实，完美世界公司提交的在案证据尚不足以证明其因玩蟹公司实施被诉行为所遭受损失的具体数额，也不足以证明玩蟹公司因实施被诉行为所获利益的具体数额；玩蟹公司二审诉讼中补充提交的涉案游戏项目收入及净利润专项审计报告，系其自行委托相关会计师事务所制作完成，其中大量数据、图表均系玩蟹公司自行编制、盖章，部分数据与双方当事人提交的其他在案证据中显示的数据情况存在不一致，故该证据的证明力相对较低，不足以单独、充分证明2015年8月至2019年7月期间涉案游戏的项目收取及净利润情况。

完美世界公司虽然提交了其为获取涉案小说相关权利支付对价金额的相关证据，且提交了玩蟹公司与案外主体签订的《协议书》及游戏分成款支付凭证等证据，但考虑到完美世界公司获取的涉案小说授权范围较涉案游戏改编行为更加广泛，且《协议书》及分成款支付凭证等证据一方面系玩蟹公司与案外主体间的协议，另一方面从分成款的金额中亦可看出涉案游戏的收益确存在随时间减少的趋势，故亦不宜将上述证据作为确定本案侵权损害赔偿数额的唯一计算依据。综合考量本案证据情况，二审法院认为，一审判决酌定的玩蟹公司应赔偿完美世界公司的经济损失和合理开支数额尚属合理，故均予以确认。

二审法院在确定本案损害赔偿数额时主要考量如下因素：

1．涉案小说的知名度极高，完美世界公司为获得涉案小说的独家游戏改编权授权付出了巨额许可费。在案证据表明，完美实际公司为获得前述授权，于2016年至2019年期间支付的许可费就高达2200万元。

2．涉案游戏的侵权时间长、知名度高、注册用户规模庞大、侵权获利巨大。

根据本案查明的事实，玩蟹公司自2012年10月开始发行涉案游戏，即使本案所涉侵权损害赔偿数额自2015年8月1日开始计算，侵权行为已经持续多年；完美世界公司提交的2013年10月至12月、2014年1月至3月、2014年4月至6月、2014年7月至9月、2014年10月至12月、2015年7月涉案游戏相关收入结算单显示，玩蟹公司在前述期间应向其支付的分成款金额分别为1500000元、1500000元、1500000元、1463672.18元、1345945.68元、174473.81元；玩蟹公司自认涉案游戏于2018年及2019年1月至8月的收入分别为6213834.76元、4839566.19元；

涉案游戏2017年7月的注册用户已经超过4000万，充值流水高达数亿元；涉案游戏开启服务器数量较多，截至取证日期2018年8月17日安卓和苹果端分别高达517区和447区；虽然根据双方当事人提交的证据能够证明，涉案游戏的收益情况的确存在随时间而减少的趋势，且游戏服务区数量亦无法直接对应游戏收益，但前述证据内容能够相互印证，足以充分证明涉案游戏的侵权时间长、知名度高、注册用户规模庞大、侵权获利巨大等事实。

3．涉案小说中相关元素对涉案游戏收益的贡献率较高。

本案中，关于涉案小说中人物名称、武功、装备、人物间关系、人物与武功间关系及人物与装备间关系等元素结合对涉案游戏收益的贡献率问题，完美世界公司和玩蟹公司均提交了相应的证据支持其各自主张。完美世界公司认为涉案小说相关元素对涉案游戏收益的贡献度至少在90%以上，玩蟹公司则认为其对涉案游戏的收益贡献率仅为1.6168%。

对此二审法院认为，双方当事人在本案中提交的有关涉案小说中相关元素对涉案游戏收益贡献率的证据均不足以支持其各自主张。例如，玩蟹公司二审诉讼中补充提交的“大掌门”涉案知识产权相关之无形资产利润贡献率评估报告等证据，系其自行委托相关评估机构进行制作，其中所涉大量数据、图表均系玩蟹公司自行编制、盖章，公信力较低，在完美世界公司对其所依据的数据、图表、评估方法及评估程序等均不认可的情况下，玩蟹公司据此主张涉案小说中相关元素对涉案游戏的收益贡献率仅为1.6168%的结论依据不足，二审法院不予采纳。

根据本案查明的事实，在涉案游戏已知152个人物中，直接取材涉案小说的有71个；在涉案游戏已知82种武功中，直接取材涉案小说的有31种，在涉案游戏已知85件装备中，直接取材涉案小说的有11种；在涉案游戏的关卡中，有23个关卡名称及4个历练与涉案小说中内容对应，考虑到涉案小说具有极高的知名度和数量巨大的受众，玩蟹公司在涉案游戏中大量使用涉案小说相关元素，且所使用元素涉及的内容均为涉案小说和涉案游戏中的核心内容，该类元素和内容也是使涉案游戏区别于其他游戏、吸引用户注册的重要因素，对涉案游戏能否获得商业成功发挥着重要作用，故二审法院合理推知涉案小说中相关元素对涉案游戏收益的贡献率较高。

4．2013年10月1日，玩蟹公司即与查良镛等案外主体针对涉案游戏使用涉案小说元素的相关问题签署《协议书》且出具致歉信，但其在该《协议书》到期后并未停止侵权行为，而是未经权利人许可继续使用涉案小说相关元素，表现出明显的主观恶意。

5．涉案游戏并非全部由涉案小说元素构成，完美世界公司获取的涉案小说授权范围较涉案游戏的改编行为更加广泛，涉案游戏的收益确存在随时间而减少的趋势。一审法院在酌定本案侵权损害赔偿数额时已经充分考量上述因素，二审法院在认定一审判决确定的赔偿数额是否合理时亦对此予以充分考量。

6．玩蟹公司应承担的经济损失赔偿责任不仅包括其因实施著作权侵权所承担的赔偿责任，还包括其因实施涉案不正当竞争行为应承担的赔偿责任。

7．完美世界公司为进行本案维权所支出的合理费用，因其提交了相应发票支持其主张，依法应予以全额支持。

综上所述，玩蟹公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

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