朱虎副教授解析《物权法司法解释（一）》 | 讲坛
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助理编辑：金今
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2016年3月18日晚，第421期民商法前沿论坛在中国人民大学明德法学楼601国际报告厅举行。中国人民大学常务副校长、中国民法学研究会会长王利明教授主讲《物权法司法解释（一）》理解与适用。中国人民大学法学院朱虎副教授参与与谈环节。本实录稿由论坛组委会整理，经朱虎副教授教授审定。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。
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朱虎副教授解析《物权法司法解释（一）》 | 讲坛
与谈嘉宾小传
朱虎 中国民商法律网授权学者，中国人民大学法学院副教授，硕士生导师。教育部人文社会科学重点研究基地——中国人民大学民商事法律科学研究中心副研究员，最高人民法院诉讼服务咨询监督专家，北京市法学会物权法研究会常务理事。
朱虎（与谈嘉宾，中国民商法律网授权学者，中国人民大学法学院副教授）：《物权法解释一》今年公布之后，解释才刚刚开始，我在这里提以下几个问题。
1《物权法解释一》和既有司法解释如何协调？
第一条 因不动产物权的归属，以及作为不动产物权登记基础的买卖、赠与、抵押等产生争议，当事人提起民事诉讼的，应当依法受理。当事人已经在行政诉讼中申请一并解决上述民事争议，且人民法院一并审理的除外。
《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第八条 当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼。
第七条 人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。
《拍卖变卖司法解释》第二十九条 动产拍卖成交或者抵债后，其所有权自该动产交付时起转移给买受人或者承受人。不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。
比如说按照第一条，提起行政诉讼往往涉及登记行为，而以物权的归属和基础关系而产生的诉讼是一个民事诉讼。最高院《关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第8条确定了一个有限度的一个民事先行。在《物权法解释一》的第1条规定中，当事人似乎可以分别提起行政诉讼和民事诉讼，而行政附带民事诉讼以当事人申请为前提，如果当事人未申请行政附带民事诉讼，而是提起行政诉讼，是否存在有限度的民事先行？
此外，《物权法解释一》第7条规定了能够直接导致物权变动的法律文书包括拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，这里面特别强调不包括执行过程中的以物抵债调解书，这个我也是赞同的。但是问题是，如何与最高人民法院《拍卖变卖司法解释》第29条的规定相协调？按照这一条规定，如果是拍卖或以物抵债的话，动产是以交付来判断确定所有权移转时点，而不动产以裁定送达时为所有权移转时点。那么，这时候这两个规定又如何进行协调？
2预告登记的效力如何？
第四条 未经预告登记的权利人同意，转移不动产所有权，或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权等其他物权的，应当依照物权法第二十条第一款的规定，认定其不发生物权效力。
第十六条 具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：
（一）登记簿上存在有效的异议登记；
（二）预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意；
（三）登记簿上已经记载司法机关或者行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制不动产权利的有关事项；
（四）受让人知道登记簿上记载的权利主体错误；
（五）受让人知道他人已经依法享有不动产物权。
真实权利人有证据证明不动产受让人应当知道转让人无处分权的，应当认定受让人具有重大过失。
以预告登记为例，这里仍然存在一个困难的问题。《物权法》规定，未经预告登记权利人的同意，处分该不动产的，不发生物权效力。什么叫作“不发生物权效力”？我们就以转让合同作为例。如果按德国法，好办，它区分负担行为和处分行为，因此负担行为有效，而处分行为是一个相对无效的问题。但是，按照我国《不动产登记暂行条例实施细则》第85条的规定，不动产登记机关未经预告登记权利人同意，不能办理与之相冲突的登记。这时候这个效力是否过分的强大？
这时候，我们可以采取不同的处理方案。一是转让人和受让人之间的合同是无效或者是效力待定，我想这肯定是不可以接受的，因为无权处分的合同都是有效的，举重以明轻。第二种方案是登记机关不予登记，但这个效力是不是过分地不合比例？那么，在不承认物权行为区分的前提下，可能最妥当的解决方案就是转让人和受让人之间的合同是一个相对无效的合同，仅对于预告登记权利人而言是无效的。当然，不管是相对无效还是有效，一个共识的地方是受让人肯定在未受履行的情况下不能请求实际履行。
但是如果已经履行给受让人时应该怎么处理？这又涉及到《物权法解释一》有关善意取得的第16条第1款第2项的规定，即预告登记有效期内未经预告登记权利人的同意，受让人是否构成善意？但是我始终无法理解，如果预告登记有效期内未经预告登记权利人同意，若转让人和受让人的合同是相对无效的，此时不区分受让人的善意和恶意，相对于预告登记权利人而言，受让人都不能取得所有权，那么这时与善意取得有多大的联系？换而言之，保护善意受让人这个目的并非都是需要通过善意取得而予以实现的。
3异议登记的效力如何？
按照《土地登记办法》和《房屋登记办法》的规定，在办理完异议登记之后，如果存在与异议登记所保护的权利相冲突的权利，登记机关应暂缓办理。但是《不动产登记暂行条例实施细则》第84条对此作了一个改变，它规定登记机关应当将异议登记情况告知第三人，若第三人继续申请办理登记，在申请人签订承担风险的书面承诺的条件下，登记机关应予以办理。我认为这个规定是比较妥当的。它在理论上涉及到在办理完异议登记之后是采取事前阻止还是事后阻断的问题。换而言之，如果要按照刚才这种方式理解异议登记效力的话，即使存在异议登记，第三人仍然能够办理登记，即第三人可以取得所有权。只不过在取得所有权之后第三人负有一个风险，即在异议登记被证明为正确的情形下，他不能主张善意取得。
如果《不动产登记暂行条例实施细则》所采取的方式合理的话，此时又存在与《物权法解释一》第16条第1款第1项规定相协调的问题。《物权法解释一》第16条第1款第1项规定，存在有效的异议登记时，应认定不动产受让人知道转让人无处分权。从字面含义上看，这似乎与异议登记的效力存在矛盾。如果异议登记的效力采取事后阻断方式，则意味着登记人的处分权并未受到限制，其处分仍然是一个有权处分，因此，即使存在有效的异议登记，也不能认定不动产受让人知道转让人无处分权。
我认为无权处分并非是因为存在有效的异议登记，而是登记人并非真实权利人。因此，《物权法解释一》这一条应被理解为，在登记人并非真实权利人而存在无权处分的前提下，在有效的异议登记期间发生不动产受让行为，如果异议登记内容被确认为正确，则不动产受让人应被认为是恶意。
4优先购买权的效力如何？
第十二条按份共有人向共有人之外的人转让其份额，其他按份共有人根据法律、司法解释规定，请求按照同等条件购买该共有份额的，应予支持。
其他按份共有人的请求具有下列情形之一的，不予支持：
（一）未在本解释第十一条规定的期间内主张优先购买，或者虽主张优先购买，但提出减少转让价款、增加转让人负担等实质性变更要求；
（二）以其优先购买权受到侵害为由，仅请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效。
如果新的受让人有优先购买权，转让人和受让人之间的合同就绝对无效吗？最高人民法院《物权法解释一》第12条第2款第2项就规定，其他按份共有人不能仅请求确认合同无效或撤销。这没有解决的一个问题是，在转让人和受让人合同有效的情况下，究竟是份额只能由优先购买权人取得受让人不能取得，还是按照多重买卖规则来处理？在德国法中，就涉及到优先购买权是否是一个物权取得权？如果是，那么只能由优先购买权人取得物权，别人都不能取得。
这个问题可能涉及到支持按份共有人优先购买权政策理由的强弱问题。如果仅仅是为了简化按份共有人的人数，降低协调成本，那么在我个人看来，这个政策理由还不足以承认物权性的优先购买权，当然约定优先购买权另当别论。德国法设定的一些法定优先购买权为物权性的优先购买权，是因为其背后存在一些比较强有力的政策理由。所以我觉得在这一点上最终是一个价值判断的一个问题。
我说了，《物权法解释一》的解释才刚刚开始，很多的规定都需要进一步解释。所以今天说出一些观点求教于王老师和诸位老师。谢谢！
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