高圣平教授辨析担保 | 讲坛
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2015年12月7日晚,第418期“民商法前沿论坛”在中国人民大学明德法学楼601国际会议报告厅成功举办。清华大学法学院崔建远教授主讲“担保辨——担保泛化弊端严重”。中国人民大学法学院高圣平教授参与与谈环节。本实录稿由论坛组委会整理,经高圣平教授审定。中国民商法律网独家出品,转载请联系授权。
责任编辑:翁双杭
图片编辑:师文、李欣南、刘小铃、金今
7月29日
王轶教授、高圣平教授、朱虎副教授辨析担保
7月31日
崔建远:担保辨余论
与谈嘉宾小传
高圣平 与谈嘉宾,中国民商法律网授权学者,中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员,中国人民大学法学院教授、博士生导师。
刚才王轶老师把我要讲的一句话先说了,就是每一次听崔老师的讲座,每一次看崔老师的书,自己都会有很大的启发。
今天崔老师的讲座给我们带来的更多的启示就是,类型化的思考模式在我们民法学习研究过程中的重大意义。崔老师的中心思想在于,就功能上起担保作用的交易形态或制度而言,在形式上并不一定构成我们担保法、物权法上所说的担保。从这个角度出发,更进一步的思考就是,一旦我们将之定性为担保交易,它就应当适用现行法上的担保设立规则、担保权竞存时的优先顺位规则、担保权的效力规则。就此而言,在解释学上,在裁判实践中,就有了方法论上的意义。
在经济发展的过程中,金融创新是一个不可忽视的现象。在此背景之下,我们其实更多在思考如何完备我们的担保制度,正如一位著名的法学家所说,“21世纪是为债权的担保而奋斗的世纪”。我也在此跟我们的同学们做一个广告,希望你们都来关注、研究担保问题。
接下来,我想就崔老师在演讲中和已经发表的文章中提到的保证金担保问题和特定账户担保问题,谈一点肤浅的想法。
在担保关系的类型化上,我们通常会说有所谓人的担保和物的担保这两种区分,这种区分已经由《物权法》176条明文规定。正如今天崔老师所提到的,金钱担保究竟是一种什么类型的担保,能不能由人的担保和物的担保这两种区分所能涵盖?崔老师今天谈到的保证金和特定账户担保问题,都与金钱担保直接相关。就金钱担保问题,学界的研究并不充分。
我们担保制度的发展过程中,受到了一些技术上的限制。例如我们在说一项财产是不是能够进入到担保领域的时候,我们首先考虑的是,它在公示技术上是不是可能,这个可能是成了我们在是否肯定具体金融创新品种的效力时所要考虑的一大因素。比较法上可以发现,其他国家,如美国,担保制度的发展就带来了公示方法的变迁。传统法上的登记和占有两分法的公示技术或公示模式,正随着金融创新和金融发展逐渐地被破除。
保证金也好,特定账户也好,美国法的发展经验告诉我们,占有和登记等公示方法有时对于这些财产上所设定的担保权而言,公示力不足,产生了另外一种所谓“控制”的公示方法。也就是说,我们在传统民法上解释权利作为担保物的时候,我们是通过“准占有”来将其定位于质权之中,由此而出现所谓“权利质权”,以不动产权利作为担保物时的抵押权定位除外。
在这里,通过移转权利的“占有”来寻求和解释权利质权的正当性,但随着交易的日益频繁,准占有没有办法很好地解决一些金融衍生工具的公示问题,那么,如果通过三方当事人的协议,由银行来控制一个账户,或者由债权人来控制特定金钱的时候,可能更能达到权利公示的目的,“控制”(control)这种模式就对公示方法进行一个再造,并引起了法治演进比较晚近的国家的重视。联合国国际贸易法委员会动产担保立法指南和动产担保示范法,都尊重了美国法上这一先进经验。
这也是我一直在思考的一个问题。我们的物权法定原则,除了类型固定和类型强制之外,进一步是不是要物权的公式方法法定。如果做这种过于严苛的解释的话,金融衍生品进入到我们担保领域的时候,很明显会碰到一些适用上和解释上的困难,例如融资融券交易中的担保公示问题。
崔老师今天的演讲给我们的另外一个启示就是,在一些新的具有担保作用的交易模式进入到司法领域的时候,如何进行体系上的思考和定位。
实际上刚才志刚法官已经介绍了我们原来在新类型担保调研中发现的一些新问题,当时思考的路径并不是把所有这些所谓新类型担保都当成非典型担保。更多的考虑是,是不是能够通过解释,将其定位于典型担保之中。这些新类型担保是不是能为《物权法》180条第1款第7项和第223条第6项所能涵盖。尤其是,我们通过对第223条第6项应收账款内涵的界定来进一步扩充其外延,对一些新的金融品种有足够的涵盖性。由此,我们通过应收账款的质押登记,来部分解决金融衍生品作为担保物时的公示问题,当然这些都是一个权宜之计。
另外一个思考在于,如果一项权利作为担保物,究竟把它定位为权利抵押权还是权利质权?我自己一直认为,我们《物权法》第180条第1款已经承认了建设用地使用权以及以其它承包方式所取得的土地承包经营权等权利作为抵押物,除了这两个权利之外的其他权利作为担保物时,我们把它在定位于《物权法》第223条的权利质权。这种体系上的区分,并没有严格意义的学理支撑。
更进一步的思考在于,为什么这些权利是设定抵押权,而那些权利是设定质权?传统民法上的理由是基于公示方法的区分,权利抵押权不以移转标的物的占有为前提,以登记作为它的公式方法,而权利质权准用了动产质权的规则,依据权利转让的方式,来解决所谓权利的准占有问题,并据此来证成体系定位的正当性。
但是,我们后来的研究发现,权利质权的很多形态都是采取登记这种公示方法,并且登记已经成了权利质权最重要的公示方法。这个时候,我们再来思考权利抵押权和权利质权的体系定位上的区分,是否还可能以公示方法的不同来展开。
我认为,权利设定担保之后,如果原来的权利人还在行使这个权利,这大致应该算是权利抵押权。权利设定担保之后,如果原来的权利人已经不能行使这个权利或者行使权利已经受到极大限制,这可能应该是权利质权。依据这个标准进行区分的话,不动产之上的权利,尤其是不动产用益物权,以及其的所谓“物权化”的不动产债权,是不是应该在权利抵押权模式下去发展。基于公示技术上的考虑,抵押登记系统无法涵盖的其他权利,是不是放在权利质权更为合适。
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民商法前沿论坛是教育部人文社会科学重点研究基地——中国人民大学民商事法律科学研究中心主办的品牌学术活动。论坛聚焦民商事法律相关领域理论与实务的尖端前沿问题,致力于打造思想碰撞与学术批评的平台、最新研究成果展示的窗口和广大民商法学人见贤思齐的标尺。自2000年9月15日正式启动的15年来,累计举办讲座400余场,现场听众6万余人次。
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