朱虎副教授辨析担保 | 讲坛
中国民商法律网
2015年12月7日晚，第418期“民商法前沿论坛”在中国人民大学明德法学楼601国际会议报告厅成功举办。清华大学法学院崔建远教授主讲“担保辨——担保泛化弊端严重”。中国人民大学法学院朱虎副教授参与与谈环节。本实录稿由论坛组委会整理，经朱虎副教授审定。中国民商法律网独家出品，转载请联系授权。
责任编辑：翁双杭
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今
7月29日
王轶教授、高圣平教授、朱虎副教授辨析担保 | 讲坛
7月31日
崔建远：担保辨余论
与谈嘉宾小传
朱虎 与谈嘉宾，中国民商法律网授权学者，中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员，中国人民大学法学院副教授。
非常荣幸，就关于担保问题的想法，前面的老师重复说过的内容，我不再重复。聆听崔老师和报告与我阅读崔老师的著作和论文是一样的感觉，就是既有细节方面的精准，又能够帮我们简明地抽象出一些一般化的一些原理。
我来谈一下自己听完崔老师报告之后的一些想法。第一点，确实如志刚法官刚才提到的，在实践之中存在了担保领域的很多创新。我们要区分清楚，一种可能是真正的创新，金融衍生品交易这个领域里面，有大量的与现在不同的形势，这些创新又可能会倒逼我们的制度反思，其实高老师刚才专门在讨论公示方法和必要性的时候，他实际上是在说这个问题。
另外一种创新，在某种程度上可能是一种在制度的约束下不得不进行的创新。比如，以前在看刚才崔老师也专门提到的最高院的案子的时候说以房抵债，我就很诧异为什么不设立抵押权呢？后来才明白，很多登记部门对于一些债务是不进行抵押登记的，所以才会有以房抵债的情况。那么这种创新究竟是不是真的创新，我觉得是可以再思考的一个问题。
刚才这个崔老师专门强调了一个对我来说最重要的想法，也就是当事人的意思。在刚才崔老师提到的到底是一个并存的债务负担还是一个连带债务的案例里，崔老师也非常强调要判断当事人的意思。可是在这个过程里边，恰恰如王洪亮老师提及的，如果对当事人意思判断不清晰的话，那这时候我们怎么做一个解释的规则，即意思不明时的解释规则。恰恰是在并存的这样一种承担债务里面，有可能会涉及到这一个问题，所以刚才王轶老师也提到，民商法的解释有立场的，而如果选择不同的立场，得出的解释方案不一样。
如果是采取一种负担最小立场的话，那并存的债务承担所产生的负担，要高于连带保证所产生的负担，包括是否存在保证期间、是否以债务人不能履行债务为前提以及能否行使债务人抗辩问题。而在《人民法院案例选》中的一个案子里面，法院采取的是一个完全不同的立场，也就是保护债权人利益的立场，因此在意思解释不明的时候，将之解释为一种并存的债务承担。所以如何判断当事人的意思，其实是一个很麻烦的事情，这是我想说的第一点。
我想说的第二点就是，如果仍然是以当事人意思为起点予以解释时，那么即使意思解释非常困难，但是仍然不能否认当事人的意思所可能具有的重要地位，包括在我们所说的担保交易领域中。如果是一个仅仅涉及到当事人利益的交易，那当事人意思毫无疑问是一个最为重要的标准。如果用王轶老师经常喜欢说一句话，就是如果没有充分且正当的理由，那么就是尊重当事人的意思，这一点我也深以为同，这也是私法自治很重要的体现之一。
但是问题就在于，如果这么一个交易可能会涉及到第三人利益的时候，那这时候当事人意思就可能至少不是一个唯一或者决定性的标准了。我之所以提到这个问题，也是因为所谓的非典型的担保涉及到这个问题。
刚才所说的以房来抵债。它可能会包括三种不同的情形，第一种情形是债务履行期届满之后，以房子来抵债，这可能会被认为是一种代物清偿。但这里同样会引发产生一个问题，那就是单纯的代物清偿合意是否是认为具有合同性效力的。最高院的观点实际上仍然存在一些矛盾之处。
如果在债务履行期届满之前，约定以房抵债，又可以产生两种不同的情形。第一种就是，债务清偿期届满之前，通过一些公示的方法，比如说如果是房子的话，把房子移转登记至债权人的名下，或者采用预告登记。第二种情形则是没在债务履行届满前约定以房抵债，但是没有采用任何公示方法。这两种情形是否要进行同样的处理？
如果单纯采取当事人意思的话，我不管它是否采取买卖合同或者其他形式的合同，但这个合同一定是一个以担保为目的的合同。该合同在当事人之间的效力，就必须结合当事人的意思予以判断。如果这个合同是以担保为目的的合同，当事人的意思必须予以尊重，以当事人的这个意思来形成合同的内容和效力。即使这个合同是一种无名合同，也没有问题，再经过抵销制度这种具有担保功能的制度，来实现当事人的担保目的。
也就是，如果当事人具有担保目的，那么我们就必须围绕这个担保目的来构建在当事人之间合同的效力内容。这也是最高人民法院为什么在《民间借贷司法解释》第24条规定，如果债权人要请求履行合同，那对不起，我不让你这么干，那一定是按照民间借贷来处理。当然即使如此，同样麻烦的是，如何根据当事人目的来构建合同效力内容。
按照《民间借贷司法解释》第24条规定，如果债权人要请求履行买卖合同的话，那是不行的，债权人只能在做出判决之后请求拍卖，不能请求履行这个买卖合同，把房子归自己。这里存在清算归属理论和清算处分理论，为什么最高院采取清算处分理论，理由并不十分清晰，毕竟两种理论都同样可以实现担保目的。
但是，如果考虑到刚才所说的第二个层面的问题，也就是如果该交易涉及到第三人利益，那么当事人的意思可能就不是一个决定性的标准了。刚才高老师也专门提到公示方法可能多种多样的，但是至少会认为，在涉及到第三利益的时候，公示可能是一种比较好的保护第三人利益的方式。这就直接涉及到，当事人之间产生债权效力的约定，能否由此产生能够对抗对方当事人的其他债权人的这样一个优先受偿效力。
就这个问题，最高院的解释实际上是保持了沉默。至少在我个人看来，对这个问题的回答，仍然取决于刚才所说的有没有采用适当的公示方法。当然这个公示方法，像高老师也提到的，可以予以一定程度的软化，但是基于保护第三人利益的目的，必然通过一定的方式使得第三人知道。因此，如果这个房子已经被交给了债权人或者对于债权人办理了预告登记，在我个人看来，虽然现在的规则没有规定法定的公示方法，但这里已经存在一定的公示，至少使得之后与债务人进行交易的第三人能够看到，第三人就不应相信这个房子还是归债务人了，而是已经归到债权人那里了。
因此在这种情况下，采用适当的公示方法，即使没有法定的公示方法，那也可能会产生一个对抗第三人效力的问题。由于这种交易可能既涉及当事人的利益，也会涉及到第三人的利益，所以在这两个不同的层面，可能要有不同的标准和角度要思考，再从中考虑一种恰当的方式。我大概的想法就这么多，也向崔老师和诸位老师请教。
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