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债与合同 | 民法典各分编立法争议问题·2016年会综述系列（五）
中国民商法律网
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中国民法学研究会2016年年会由中国民法学研究会主办， 中南财经政法大学承办，于2016年10月22-23日在武汉中南财经政法大学举行。中国民商法律网会对近期会议讨论内容进行分类，陆续推出民法学年会综述，敬请持续关注后续内容。
分会场2：金谷国际酒店二楼武汉B厅
李永军（中国政法大学民商经济法学院教授）
孟勤国（武汉大学法学院教授）
与谈人
易继明（北京大学法学院研究员）
韩 松（西北政法大学教授，《法律科学》主编）
焦富民（南京财经大学教授）
张家勇（四川大学法学院教授）
2016民法年会实录推送预告
10月31日2016年会综述系列（一）：民法总则立法争议问题·宏观11月1日民事主体｜民法总则立法争议问题·2016年会综述系列（二）11月2日民事主体&客体 ｜民法总则立法争议问题·2016年会综述系列（三）
法律行为&代理&时效｜民法总则立法争议问题·2016年会综述系列（四）
11月4日债与合同｜王利明教授主题报告·2016年会综述系列（五）
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债与合同｜司法实务对民法理论的发展·2016年会综述系列（五）11月6日物权 | 崔建远教授主题报告·2016年会综述系列（六）
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学者
《民法总则（草案）中的效力性强制性规定立法研究》
周江洪
（浙江大学教授）
《委托合同任意解除权时的损害赔偿问题研究》
刘志刚
（河北大学政法学院教授）
《论合同有效下缔约过失责任的适用》
彭熙海
（湘潭大学法学院教授）
《债法中的第三人欺诈与第三人胁迫——判断标准、法律后果与救济途径》
我报告的题目是《民法总则（草案）中的效力性强制性规定立法研究》。主要对效力性强制性规定问题提出自己的分析和意见。首先简要分析了我国效力性强制性规定的立法发展，其次阐述了我国对效力性强制性规定的解释现状，再次对国外违反强制性规定合同的立法进行比较，提出了中外效力性强制性规定立法比较的反思，最后对《民法总则（草案）》效力性强制性规定的提出了几点建议：1、“违背公序良俗的民事法律行为无效”应作为一独立条款，进行直接规定。2、拓展效力性强制性规定的适用范围。3、对非效力性强制性规定的效力，用违背公序良俗的民事法律行为无效条款加以解决。
我报告的题目是《委托合同任意解除权时的损害赔偿问题研究》。首先简要阐述委托合同任意解除权时损害赔偿问题的由来，接着围绕委托人任意解除时的损害赔偿范围问题展开报告。我主要是以无偿委托与有偿委托的区分为视角来考察任意解除情形的损害赔偿范围。最后阐述了受托人任意解除时的损害赔偿范围问题，我认为，受托人的任意解除情形下的利益考量，与委托人任意解除时存在较大的不同。
由学生马士正代其发言：所报告的题目是《论合同有效下缔约过失责任的适用》。文章简要阐述了缔约过失责任的特点及构成要件 ；其次，阐述了诚实信用原则为缔约过失责任在整个合同领域适用提供了法理学基础 ；再次，围绕合同义务的履行需要合同有效下缔约过失责任的保障来阐述，即保障先合同。然后列举了几个国家的立法和司法为合同有效下的缔约过失责任适用提供的成功经验 。着重阐述了我国目前的法律规定，根据当前我国的法律规定，对于《合同法》第42条、第43条的合理解释范围内的情形，也并不完全排除合同有效成立条件下适用缔约过失责任制度。最后对合同有效情形下信赖利益赔偿范围做了简要探究。
因病由其学生贾韶琦代为汇报，报告的题目是《债法中的第三人欺诈与第三人胁迫——判断标准、法律后果与救济途径》。通过第三人欺诈与第三人胁迫的判断标准、对合同效力的影响和从统一模式下不同合同效力类型的救济途径三个方面来报告，文章认为，表意人因受第三人欺诈胁迫订立合同所遭受的损失实质上属于纯粹经济损失，其能否得到侵权法的救济，应取决于立法规定与司法裁量。
董教授把效力强制规定分三种，提出将公序良俗单独规定。民事行为的效力更多以私法自治为基础，未将地方性法规纳入，是值得肯定的方面。在民事行为效力方面，应适当地尊重当事人的意思自治，强制性规定应越少越好，因为这是符合私法的宗旨——更多地让合同有效。关于委托合同的解除，也应当尊重私法自治的原则，救济的重心在于造成损失的赔偿，立法的重心在于如何去核定损失。
合同的效力基于当事人意思自治，并受法律的约束。这里的法律不包括地方性法规、规章、红头文件等，这对维护合同效力，促进交易向前都是有一定意义的，应当尽量减少法律对当事人意思自治的限制。在民法典中如果将地方性法规、规章纳入，则是一种倒退。在区分效力性规定和非效力规定的情形下，没有必要再根据是否违反公共利益和公序良俗进行判断。关于解除事由也值得进一步区分，如果委托人解除后，未完成后是否能主张报酬是值得研究的。对于第三人胁迫欺诈问题，是很有必要研究的，应当在受害人与善意相对人之间寻求利益的平衡。
反对将效力强制性规定在法典中规定，更倾向于现行合同法的规定。难以区分效力强制性和非效力性规定。基本赞同周教授的立意，但在委托人解除无偿合同中，有自身利益的观点以及解除有偿委托中剩余报酬等问题存在稍许不同认知。关于有效合同和缔约过失责任问题的中心应当明确。关于最后一篇报告，提出了意思表示的效力、意思表示对相关第三人的影响、损害赔偿三个问题。
民法典制定不仅是法学界关注的重点，也是经济学界、哲学界等关注的重点。有些学者不支持民法典制定的理由在于中国现在的研究状况难以制定出较好的民法典。但是，《民法通则》存在被掏空现象，我国的民法规定内部不协调，呈现出民法碎片化现象，因此民法典的制定日益重要。应当从依法治国的基本原则上来看待民法典的制定问题，从中国的立法现状来看待民法典的制定问题，从科学性、体系性来制定民法典，从侵权和权利救济、公法和私法问题、一般法和特别法的关系问题等角度来制定民法典。民法法典化现象是科学的、必然的现象，民法典立法必须要务实地科学地进行。
关于效力性强制性规定的问题。一、按现有的民法典草案第132条之规定，违反行政法规、法律的效力性强制性规定或者违背公序良俗的行为无效。两者系并列关系。效力性强制性规定与违背公序良俗之间的关系到底是并列关系还是包容关系还是补充关系，需要界定。个人倾向认为效力性强制性规定肯定是有关公序良俗，但是违背公序良俗的，法律行政法规未能一一列举。公序良俗需要作为一个基本原则，违反该原则归为无效，两者更像是一种包容关系。这一条规定可以为违反效力性强制性规定以及其他违反公序良俗的行为无效。二、公序良俗本身如何界定？界定不清容易造成审判实践中偷换概念和滥用解释权的现象。有教授提出要不要删掉行政法规，对法律进行扩张解释？这个观点很危险。在合同法和法律起草过程中，将效力认定级别限定为法律法规就是为了避免滥用这个规定。三、效力强制性规定的对应概念是什么？是“管理性强制规定”还是非效力性强制规定？我倾向于对应的不仅仅是管理性强制。只说除了效力性强制就是管理性强制规定显然是不够的。
效力性强制性规定实际上是法官裁量权限的范围，很难梳理到底是管理性规定还是效力性强制性规定。效力性强制性规定是否应写进民法总则里作为民事行为效力认定的一个标准是需要慎重考虑的。
（以上整理的发言稿未经发言人本人审阅）
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