其他
物权 | 民法典各分编立法争议问题·2016年会综述系列（六）
中国民商法律网
全文共4905字，阅读时间约5分钟
中国民法学研究会2016年年会由中国民法学研究会主办， 中南财经政法大学承办，于2016年10月22-23日在武汉中南财经政法大学举行。中国民商法律网会对近期会议讨论内容进行分类，陆续推出民法学年会综述，敬请持续关注后续内容。
分会场2：金谷国际酒店二楼武汉B厅
李永军（中国政法大学民商经济法学院教授）
孟勤国（武汉大学法学院教授）
与谈人
易继明（北京大学法学院研究员）
韩 松（西北政法大学教授，《法律科学》主编）
焦富民（南京财经大学教授）
张家勇（四川大学法学院教授）
2016民法年会实录推送预告
法律行为&代理&时效｜民法总则立法争议问题·2016年会综述系列（四）
物权 | 民法典各分编立法争议问题·2016年会综述系列（六）
物权 | 民法典各分编立法争议问题·2016年会综述系列（六）
侵权法 | 民法典各分编立法争议问题·2016年会综述系列（七）
侵权法及其他 | 司法实务对民法理论的发展·2016年会综述系列（七）
婚姻家庭及其他 | 民法典各分编立法争议问题·2016年会综述系列（八）
Massimo Papa
帕帕
（意大利罗马二大法学院教授）
《中国民法典制定的法律传统与基本原则》
Aida Kemelmayer Carlucci
卡路西
（阿根廷国立库约大学教授）
《阿根廷共和国民商法典》
董学立
（南京财经大学法学院教授）
《民法典分则编纂建议——意定“动产担保物权法”部分》
高圣平
（中国人民大学法学院教授）
《民法典中担保物权的体系重构》
耿卓
（中南财经政法大学编审；
广东外语外贸大学，云山学者。）
《家户视角下的妇女土地权利保护》
王铁雄
（上海海事大学法学院）
《城中村改造中土地权利配置法律问题研究》
想探讨的问题是新时代的民法典对法律制度的贡献、民法典的模式是否还有效。民法典的模式从18世纪到现在已经发生改变，特别是近30年以来出现了“解法典化”的现象，现在是否还需要考虑民法典这种形式呢？我认为现代民法典是一个不一样的工具，20世纪80年代开始欧洲对于民法典有了新的设想，这影响了每个国家对于民法典概念的理解，民法典具有了国家主义的特征。民法典与每个国家的传统相关，例如伊斯兰民法典中有宗教的因素，特别是法律的渊源这一部分。我们需要关注最近的民法典如阿根廷民法典、巴西民法典。民法典应当具有开放性，可以包含习惯、传统、国际法和一些特殊的规定（special law）。我们不仅需要了解西方18世纪和19世纪的民法典，还需要了解西方的传统，进行比较研究。罗马法的翻译工作十分重要，研究罗马法具有重要意义。
我报告的题目是《阿根廷共和国民商法典》。阿根廷的新民商法典于2015年8月1正式生效，整个制定过程经历了四年，有100多名私法工作者、法官、律师参与其中。从结构上新旧民商法典的结构相同，分为序章、各编，编下分分章，章下设节，节下分分节。两者的不同之处在于：各章加入了一般原则得以丰富。阿根廷的新民商法典共有六编，分别为：主体、客体、法律关系；家庭法；债权法；物权法；继承法；共同的一般性规则。由于同性婚姻合法化，家庭法这一编的改变较大。新旧法典最大的差别在于新法典是一部开放的法典，最大的特点在于去法典化的现象。19世纪诸多法典的完整性和全面性特征与现在“解法典化”现象相抵触，所以阿根廷民商法典中保留了特别法中所包含的规定。总结来说，阿根廷的新民商法典的特征在于：一、保证了传统法典的完整性；二、去法典化的添加为系统性的阐述提供了指引；三是民法宪法化的演变。尽管没有明确规定“宪法化”，民法典从第一条就体现了民法宪法化，并且在国家基本制度原则中得以实行。此外，新民商法典在一般原则和规则的讨论上也更加深入，法条也更加完善，比如收养法、亲属法以及对限制行为能力人的监护。为保障新民商法典的时代意义，在法典制定过程中，一些传统概念发生了变化，我们不仅要进行事实上对照，某些情形下要采取新的论证方法。阿根廷的新民商法典面向的群体是大众，故虽然其采用法律专业语言，但通俗易懂。民商法典在没有分析制定者的意图和研究前是无法单纯的评价好坏的。
我报告的题目是《民法典分则编纂建议——意定“动产担保物权法”部分》。从我国担保法现状来看，我国现有的意定动产担保物权立法模式可以在现象上描述为“竖切分块、横刨分层”的模式，即动产担保物权在纵向上被“块分”为动产抵押权、动产质权和权利质权。与国外动产担保物权一元化立法模式相比，我国这种“切割式”的立法模式可能会导致同样的问题有重复规定。这样导致的后果是应当重复而未重复就出现漏洞，重复部分应当一致而不一致。另外这种立法模式的可能缺陷是过于关注具体制度而忽视制度的整体性。我国意定动产担保物权法对两项“统一制度”的缺失就是实证：缺失“统一登记制度”，缺失“统一受偿次序规则”。从抵押权的概念发展来看，动产抵押权泛化导致动产担保物权的一元化实质进展。编纂民法典为我们集中思考动产担保物权立法进路提供了历史机缘，我们把动产抵押权泛化现象的集体无意识混沌状态牵引到了有意识、有理解、有探索，再到有能动的利用这一认识改造动产担保物权制度的状态，使其自觉地积极地向着动产担保物权的一元化立法模式迈进，实现我国动产担保物权的法治现代化。
我主要在提交的论文《民法典中担保物权的体系重构》的基础上发表观点，从以下三个方面进行讨论：首先是担保法在民法典中的体系定位。物权法起草小组部分成员从立法技术考虑，将担保法独立成编更符合法典的形式理性。其次是法典的类型化与学术上的类型化的区别。学术上的类型化标准不能直接适用于法典的类型化之中。担保物权类型化的基本方法是分为意定担保物权和法定担保物权。意定的担保物权的分类存在争议，我们可以借鉴魁北克民法典逐步提取公因式的方法。最后是新类型的担保物权如何处理的问题。建议在物权法定主义之下，我们应尽量增加新类型担保物权，将其反应在法典之中，如：营业质权、让与担保、典权等。
我所报告的题目是《家户视角下的妇女土地权利保护》，以新的视角即家户视角来审视妇女的土地权利保护问题。其中的一个研究结论是取消农村承包户，主张保留农村承包户的学者主要是从立法传统、民族特色、农业家庭经营模式、家庭的社会伦理价值这四个方面考虑。我的回应是立法传统不一定要照单全收，应从功能和目的去审视存废；民族特色难以判断的，应更加彰显法的精神价值理念；家庭经营模式与家庭成为独立的主体是两个问题；家庭的社会伦理价值与是否其能成为法律的主体是两个问题。我认为取消一户一宅后可以用共同共有的方式享有土地使用权，但还需进一步思考。
我发言的主题是《城中村改造中土地权利配置法律问题研究——从民法典编纂中集体土地制度改革角度》。我从三个方面展开：城中村改造中土地权利配置的法律障碍、合理的改革建议、城中村改造中土地权利配置的价值取向。城中村改造中土地权利配置的方式主要是征收集体土地、集体土地国有化、集体建设用地、宅基地使用权入市流转，这些方式均存在法律障碍。我认为合理的方案是借鉴英美地产权理论，将实际的土地地用权给农民，将土地所有权的虚名给国家，地方政府“保障换土地”的旧思路应向“赋权换土地”的新思路创新转化。赋予集体建设用地与村民宅基地以土地发展权，促进集体建设用地使用权、村民宅基地使用权与国有建设用地使用权同等入市有效流转并全面处理好小产权房问题。在村集体、村民合理分享土地增值收益前提下，使村集体成员全部自愿抛弃其所享有的集体土地所有权以改变身份成为市民。关于在未来民法典中集体土地制度改革的方向，我认为集体土地分为建设用地和农用地两大类。建设用地全部是国有民用，将集体建设用地使用权、宅基地使用权和国有土地使用权统一为国有建设用地使用权。农用地由农民集体所有、集体成员承包、农业经营者经营，并统一称为“农用权”。
我认为帕帕教授和卡路西教授从“去法典化”和“再法典化”两个方面来探讨民法典的编纂，对我们有很多启示。在民法典的解构和重构过程中出现许多问题，如在《民法总则》制定中，《民法通则》受到不公正对待，《民法总则》的立法技术并没有明显高于《民法通则》，而且《民法总则》的某些规定并不一定具有先进性，这值得重视。另外，《民法通则》中过去存在的宪法宣言式的内容是否还需要，学者们意见不一致。卡西路教授提出的“私法宪法化”在原则性法典的建构中十分有意义。董学立教授和高圣平教授对担保物权制度进行了解构，重新建构担保物权法律体系。动产抵押登记和权利质权的出现可能完全打破以动产和不动产为基础形成的抵押体系。在登记制度更加完善、信息更加全面、技术进步的背景下，在担保制度的重构中要发挥公示登记的积极意义。针对耿卓教授的观点，我认为从登记角度考虑，如果农村承包经营户的登记制度对妇女有足够保障时，是否取消“户”则根据农业生产、社会经济需要来确定。针对王铁雄教授的发言，我认为城中村改造不是一个孤立的问题，涉及到所有权的构置问题：农村所有权和国家所有权是否应该同权同利？怎样虚置一个高位的所有权人以加强土地的使用效益？
两位外国学者对民法典制定的建议性发言对我们很有启发，如民法典的开放式结构。但是我国对民法典的体系结构的讨论并不充分，对民法典制定中的很多问题没有进行充分的理论准备。关于担保法的讨论主要有两个方面：一是担保物权内部体系的问题，动产抵押权、动产质权和权利质权之间的重复问题；二是典型物权担保和非典型担保的关系。让与担保、融资租赁、买卖式担保等非典型担保在司法实践中引发的争议很多，这方面需要加强研究。关于集体土地的研究，我认为不宜从宏观政策的角度去研究，而应从法理逻辑角度去分析。“户”能否作为民法上的主体值得讨论， “户”与妇女权利的保护问题是一个现实问题，必须现实具体地进行考虑。
两位外国专家的发言对我们最大的启示是：制定21世纪中国民法典需要在继承基础上创新，需要在借鉴他国、他地区成功的立法经验和判例学说的基础上，利用客观优势，形成我国特有的民法体系。我也赞同担保法独立成编，即便不能独立成编，建议放在合同法领域来进行学习研究。
两位外国学者都讨论了“解法典化”和“开放性”问题，现在我们需要讨论的是解法典化对于中国民法典的制定有什么意义以及法典的开放性如何保持。比如法典的开放性是从法源形式上去体现，还是从法规范角度来看？国外关于此问题的研究更多是从理念上的倡导，没有深入研究。关于董老师所提出的动产担保一元化问题，我们应该思考理论构建与已经形成的法律结构和理论共识之间如何协调的问题。我认为动产质押和动产抵押分开规定是有原因的，权利质押和权利抵押具有相似性但仍然存在差异。不赞同单纯用合同法解决物权问题。我赞同耿卓教授取消“户”的观点，“户”是一个政策化的概念，作为权利主体引发了很多问题。关于城中村改造问题，我认为王教授没有提出“赋权换地”的具体操作方案，城中村改造中土地权利配置是一个宪法问题，难以绕开《宪法》进行解决。
（以上整理的发言稿未经发言人本人审阅）
推荐阅读
民事主体&客体 ｜民法总则立法争议问题·2016年会综述系列（三）
法律行为&代理&时效｜民法总则立法争议问题·2016年会综述系列（四）
近期好文
责任编辑：周子涵
图片编辑：师文、李欣南、刘小铃、金今