朱广新：《民法总则》框架下的恶意串通 | 前沿
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本文选编自《恶意串通行为无效规定的体系地位与规范构造》，载《法学》2018年第7期。
作者简介：朱广新，法学博士，中国社会科学院法学研究所研究员，民法研究室副主任。
《民法总则》第154条关于恶意串通的规定在继承《民法通则》《合同法》相关规定的基础上作出了两处革新，一是为“恶意串通”添加了主语“行为人与相对人”，二是将“国家、集体或第三人利益”整合为“他人合法权益”。立法者为何作出这样的补充和修改？此种革新在理解和构造恶意串通这种民事法律行为时又有何独特意义？中国社会科学院法学研究所朱广新研究员在《恶意串通行为无效规定的体系地位与规范构造》一文中，以民事法律行为无效事由规范体系为基点，探究恶意串通行为的体系定位和制度构造。
一、恶意串通损害他人权益行为的体系定位
在《民法总则》颁布之前，学界在理解《民法通则》《合同法》规定的恶意串通行为时观点纷呈，司法实务界对该规定也作出了很不一致的解释和适用。很大程度上，这是由各方对恶意串通在民事法律行为无效事由体系中的功能定位缺乏明确认识导致的。
（一）恶意串通行为在《民法总则》之内的体系定位
从民事法律行为的无效事由观察，恶意串通行为显然仅可能与意思表示瑕疵与民事法律行为的内容瑕疵存在关联。但若同时考虑两种理解，《民法总则》关于恶意串通的规定将存在以下解释困难：第一，其容易与虚假意思表示的规定相混淆；第二，其可能与违背公序良俗的规定在法律适用上产生混乱。为解决这一困难，可以将恶意串通在《民法总则》之内作如下体系定位：恶意串通规则构成该法第153条第2款的一种特别规则，即构成关于违背公序良俗的一种特殊情形。
（二）恶意串通行为在《民法总则》之外的体系定位
综合《民法总则》第154条及其他法律关于恶意串通的规定可以发现，我国法律对恶意串通行为形成了三元规制体系。一是对某些交易领域中的恶意串通行为以强制性规定的方式予以明确，并经由《民法总则》第153条第1款的转介性规定否定其效力；二是以特别法的形式直接规定某种恶意串通行为无效；三是针对法律、行政法规未予特别规制的其他恶意串通行为，通过《民法总则》第154条直接否定其效力。可见，在《民法总则》之外，该法第154条实际上发挥了一般规则的兜底评价功能，是对一切恶意串通行为起兜底规范作用的一般规则。
二、恶意串通行为的适用范围
《民法总则》对154条对恶意串通规则所作的两处革新对于理解其适用范围具有重要的规范意义。在适用范围上，恶意串通行为不仅可能发生于民事法律行为的当事人之间，也可能发生于当事人一方（行为人）和民事法律行为之外但与该行为之实施有关的“相对人”之间。具体而言，包括以下两种情形。
（一）有相对人的单方意思表示
单方法律行为包括有相对人和无相对人的情况，而串通是指互相配合、彼此勾结，无两个主体以上则不能实施。故而，基于有相对人的单方意思表示成立的民事法律行为，完全可以在表意人（行为人）和受领人（相对人）之间串通。
（二）基于双方意思表示一致而成立的民事法律行为（合同）
《民法总则》规定的恶意串通规则适用于当事人一方与另一方恶意串通实施的损害他人权益的民事法律行为，对此无需多论，但对于当事人一方与当事人之外的其他人之间恶意串通成立的损害他人权益的民事法律行为是否适用则存在争议。对此，考虑到《民法总则》关于民事法律行为效力瑕疵的规定中仅在第146条和154条使用了“行为人与相对人”的表述，其他条款均以“当事人”作为行为主体。由此可得，《民法总则》第154条旨在规制以恶意串通方式成立的损害他人权益的民事法律行为，至于该行为是在当事人之间成立的，还是在当事人一方与诸如代理人之类的人之间成立的，并不重要。
三、恶意串通行为的构成要件和法律效果
对于恶意串通行为的构成要件和法律效果，学界存在多种规范构造方法，但都未揭示民事法律行为的内在特性，与侵权行为的法律思维方法更为相似。对此，宜按照民事法律行为的构造和思维方法分析恶意串通行为的构成要件和法律效果。
（一）恶意串通行为的构成要件
1.民事法律行为须基于真实的意思表示而成立
如前所述，恶意串通行为既适用于单方法律行为，又适用于双方或多方法律行为，无论何种情形，民事法律行为都必须基于真实的意思表示而成立。故此，从意思表示的范畴上看，恶意串通属于一种意思与表示完全一致的真实意思表示，这也是它与同样被规定为一种无效事由的虚假意思表示的根本区别。
2.真实的意思表示须以行为人与相对人恶意串通的方式作出
作为一种无效事由的恶意串通，其独特性不在于意思表示是否存在瑕疵，而在于意思表示的背俗性，即以恶意串通的方式作出真实意思表示。其中，恶意是指动机不良的故意，即明知行为会发生损害他人之结果而仍然积极实施。串通是指在恶意损害他人权益方面，行为人与相对人在主观意思与客观行为上相互配合。
3.民事法律行为须存在损害他人合法权益的可能
对此，需要着重理解“损害”、“他人”、“合法权益”三个关键词。
首先，对于“损害”，不是指现实的或结果意义上的损害，而是指可能发生的损害。一项民事法律行为是否无效，应立足于其成立之时的状态进行判断，不能以其在成立之后或履行之时甚至是部分履行之后的状况进行判断。故此处的“损害”只能理解为一种“可能的损害”。
其次，对于“他人”，如前所述，既包括单方法律行为下的当事人及意思表示受领人之外的第三人，又包括双方或多方法律行为下双方当事人之外的其他人或者当事人一方及实际参与实施法律行为的一方之外的其他人。
最后，对于“合法权益”，具体是指权利和合法利益。权利本质上是受法律保护的利益，合法性乃其固有属性，但利益却存在合法与不合法之说，故《民法总则》中的“合法”是为了强调或限定“权益”中的“益”（利益）。
（二）恶意串通行为的法律效果
根据《民法总则》第154条，恶意串通损害他人合法权益的民事法律行为无效。一些学者对于这里的无效主张是“相对无效”，即只能由受害的第三人主张无效。理由是第154条旨在保护特定第三人的利益而非保护社会公益。
该观点存在一定的局限性。首先，如前所述，作为《民法总则》第153条第2款的特殊情形，恶意串通规则旨在维护公序良俗，至于行为损害了公共权益还是第三人权益则无关紧要。其次，对于民事法律行为的效力形态，我国法律借鉴比较法采取了“无效-可撤销”的结构体系，而且皆明确规定无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。因此，我国法律并未对相对无效作出特别规定，无需将之引入该规定的解释之中。综上所述，恶意串通行为的法律效果应为绝对无效。
四、结语
《民法总则》第154条关于恶意串通的规定颇具特色，并对《民法通则》《合同法》的类似规定作了两处改动，这些修改对于理解恶意串通在民事法律行为无效事由中的体系地位和细化其规范构造具有重要意义。从恶意串通的体系地位来看，在《民法总则》之内，该规则属于第153条第2款规定的一种特别规则；在《民法总则》之外，该规则可看作是对一切恶意串通行为起到兜底规范作用的一般规则。从恶意串通的规范构造来看，“他人”不能限缩为特定第三人，而是指“行为人与相对人”之外的一切人，且其中的“无效”应理解为绝对无效。
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