王轶：民法典如何保护物权？

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本文转载自公众号“中国法律评论”。

【作者简介】王轶，中国人民大学法学院教授、中国人民大学民商事法律科学研究中心研究员

民法典如何保护物权，在《中华人民共和国物权法》以及《中华人民共和国侵权责任法》起草的过程中，都曾成为学界讨论的热点话题。此次民法典物权编编纂，旧话重提，既与《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国侵权责任法》以及《中华人民共和国民法总则》确立的侵权责任制度有关，也与《中华人民共和国物权法》确立的物权保护制度有关。

就这一问题的诸多争论，或属纯粹民法学问题中的解释选择问题，或属民法问题中的价值判断问题，或属民法问题中的立法技术问题。而不同类型的民法学问题，遵循不尽相同的讨论方法，对应不尽相同的论证依据。基于我国既有的民事法律传统以及比较法上可资借鉴的探索，我国民法典编纂仍应坚持用侵权请求权取代物权请求权的方案，完成保护物权的任务。

 问题的由来

民法典如何保护物权，在《中华人民共和国物权法》以及《中华人民共和国侵权责任法》起草的过程中，都曾成为学界讨论的热点话题。此次民法典物权编编纂，旧话重提，主要有两个缘由：

第一个缘由与《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》）《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）以及《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）有关。

先从1986年4月12日颁布、1987年1月1日施行的《中华人民共和国民法通则》谈起。此次民法典编纂，除了为数不多的例外，绝大多数的争议问题，追根溯源，都与《民法通则》有关。《民法通则》对于今日中国民事法律传统的塑造力由此可见一斑！

但《民法通则》并未使用“物权”一词，而是代之以“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”，二者指称的对象，没有差异。《民法通则》对于物权的保护，涉及多个条文。

其中第73条第2款确认，国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。

第74条第3款确认，集体所有的财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。第75条第2款确认，公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收。

第83条第二句确认，不动产的相邻各方给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。第106条第2款确认，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产的，应当承担民事责任；第3款确认，没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。

第117条第1款确认，侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿；第2款确认，损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿；第3款确认，受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。

第134条第1款确认，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失等都属承担民事责任的方式；第2款确认，以上承担民事责任的方式，既可以单独适用，也可以合并适用。这些保护物权的法律规则确立了一种不同于传统民法的物权保护方式，即以侵权请求权取代了传统民法中的物权请求权。同时也确立了一种不同于传统民法的侵权责任制度，即侵权责任的承担方式不限于以恢复原状和赔偿损失为具体内容的损害赔偿，还包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产。

2009年12月26日颁布、2010年7月1日施行的《侵权责任法》对于物权的保护延续了《民法通则》的做法。《侵权责任法》第2条第1款确认，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任；第2款确认，本法所称民事权益，包括所有权、用益物权、担保物权等财产权益。

第15条第1款确认侵权责任的承担方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失等；第2款确认以上承担侵权责任的方式，既可以单独适用，也可以合并适用。

这些规定表明，就物权的保护而言，《侵权责任法》仍然是以侵权请求权取代了传统民法中的物权请求权。同时也仍然确立了一种不同于传统民法的侵权责任制度，即侵权责任的承担方式不限于以恢复原状和赔偿损失为具体内容的损害赔偿，尚包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产。

作为当前民法典编纂的第一步，《民法总则》于2017年3月15日颁布，同年10月1日开始施行。对于物权的保护，即将于2020年成为民法典总则编的《民法总则》延续了《民法通则》和《侵权责任法》的做法。《民法总则》第179条第1款确认，承担民事责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失等；第3款确认，承担民事责任的方式可以单独适用，也可以合并适用。

《民法总则》依旧是以侵权请求权取代了传统民法中的物权请求权。同时也依旧确立了一种不同于传统民法的侵权责任制度，即侵权责任的承担方式不限于以恢复原状和赔偿损失为具体内容的损害赔偿，尚包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产。

《民法通则》《侵权责任法》《民法总则》就物权保护所采取的方法，使一个问题值得认真对待：传统民法中的物权请求权制度，当事人取得返还原物请求权、妨害预防请求权以及妨害排除请求权，不以相对人存在过错为前提；在《民法通则》《侵权责任法》《民法总则》确立的侵权责任制度中，加害人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的侵权责任，是否也不以加害人存在过错为前提？

《民法通则》在认可侵权责任承担方式多样化的背景下，并未明文规定以恢复原状和赔偿损失为具体内容的损害赔偿责任，与停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等非损害赔偿责任，在归责原则上存有差异，即侵权损害赔偿责任以过错责任为一般归责原则，以过错推定责任和严格责任为例外的归责原则；停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等非损害赔偿责任以严格责任为一般归责原则。

这似乎意味着即使侵权责任的承担方式为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，仍须以加害人存在过错作为承担侵权责任的要件，这与传统民法上的物权请求权制度相较，无疑降低《民法通则》对物权的保护程度，存有缺憾。

尽管《民法通则》第106条第2款和第3款中的“侵害”存在着限缩解释为“实施侵权行为导致实际损害”的可能，因而存在着在解释论上将这两款中确认的归责原则归结为仅属侵权损害赔偿责任归责原则的可能。但毋庸讳言，《民法通则》并未明确非损害赔偿责任就是以严格责任为一般归责原则。《侵权责任法》在这一问题上的做法与《民法通则》类似。

《侵权责任法》第6条第1款确认，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任；第2款确认，根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。

第7条确认，行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。《侵权责任法》同样未明文规定以恢复原状和赔偿损失为具体内容的损害赔偿责任，与停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等非损害赔偿责任，在归责原则上存有差异。

换言之，侵权损害赔偿责任以过错责任为一般归责原则，以过错推定责任和严格责任为例外归责原则；停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等非损害赔偿责任以严格责任为一般归责原则。

尽管《侵权责任法》第6条中的“侵害”以及第7条中的“损害”也存在着限缩解释为“实施侵权行为导致实际损害”的可能，因而存在着在解释论上将这两款中确认的归责原则归结为仅属侵权损害赔偿责任归责原则的可能。

但毋庸讳言，《侵权责任法》也未明确非损害赔偿责任就是以严格责任为一般归责原则。

《民法总则》囿于其在民法典中的体系定位和功能区分，未就侵权责任的归责原则问题作出回应。前述《民法通则》《侵权责任法》《民法总则》保护物权的制度选择，为民法典编纂过程中围绕民法典如何保护物权的问题出现争议，埋下了伏笔：在认可侵权责任承担方式多样化的背景下，未明确承认损害赔偿责任以过错责任为一般归责原则、过错推定责任和严格责任为例外归责原则，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等非损害赔偿责任以严格责任为一般归责原则的前提下，侵权请求权真的能够取代物权请求权吗？这确实需要画上一个大大的问号。

第二个缘由与《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）有关。

2007年3月16日审议通过、同年10月1日施行的《物权法》专设第三章规定“物权的保护”。

其中第34条确认，无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。

第35条确认，妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。

第36条确认，造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。

第37条确认，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。

第38条第1款确认，本章规定的物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用；第2款确认，侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

就前述规定，如何进行妥帖的理论说明，一向存有争议：一种观点主张《物权法》第34条和第35条确认的返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权就是传统民法上认可的物权请求权；第36条确认的恢复原状请求权以及第37条确认的赔偿损失请求权就是侵权损害赔偿请求权。

另一种观点主张，《物权法》第34条、第35条、第36条、第37条都是规定在物权法中的侵权请求权，只不过第34条和第35条的返还原物请求权、排除妨害请求权、消除危险请求权等非损害赔偿请求权，无须加害人存在过错；但第36条、第37条的损害赔偿请求权，则须以过错责任为一般归责原则。

两种观点，面对相同的法律条文，做出了完全相同的价值判断结论，但却在理论建构的过程中得出了不尽相同的结论，说明这一问题属于典型的纯粹民法学问题，是纯粹民法学问题中的解释选择问题。

如果将《物权法》第37条“也可以请求承担其他民事责任”中的“其他民事责任”，以及第38条第2款中的“承担民事责任”解释为包括第34条、第35条、第36条所规定的物权救济请求权，则这一解释选择问题的结论就有利于第二种观点；如果将《物权法》第37条“也可以请求承担其他民事责任”中的“其他民事责任”，以及第38条第2款中的“承担民事责任”解释为仅包括第36条所规定的物权救济请求权，则这一解释选择问题的结论就有利于第一种观点。

尽管无论采前述哪一种观点，都不会影响《物权法》第34条、第35条、第36条、第37条以及第38条的法律适用，但《物权法》的这些规定还是为民法典编纂过程中围绕民法典如何保护物权的问题出现争议，这埋下了又一个伏笔。

 可能的方案

民法典编纂的过程中，一如《物权法》和《侵权责任法》起草时，就如何保护物权的问题，存在不尽相同的意见，学界主要提出了三个方案，表达了三种观点。

第一种观点主张应坚持《民法通则》《侵权责任法》《民法总则》确立的物权保护制度的框架，并在进行适度微调的基础上，用侵权请求权取代物权请求权，完成保护物权的任务；

第二种观点主张应回归传统民法，将侵权责任承担方式限定为损害赔偿，同时认可独立于侵权请求权的物权请求权，二者结合完成对物权进行保护的使命；

第三种观点主张一方面坚持《民法通则》《侵权责任法》《民法总则》所确立的侵权责任模式，另一方面还要认可独立的物权请求权，共同完成保护物权的任务。

就第一种观点与第二种观点的分歧而言，由于第一种观点主张我国未来民法典中侵权责任的承担方式不限于损害赔偿，应将停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产也作为侵权责任的承担方式。

就各种侵权责任的承担方式而言，侵权损害赔偿责任应以过错责任作为一般归责原则，以过错推定责任和严格责任为例外归责原则，且可在通常情形下适用民法典合同编确立的调整债权债务关系的一般规定；但停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产等侵权责任的承担，则不以侵权行为人的过错为条件，而是以严格责任为一般的归责原则，通常也不适用民法典合同编调整债权债务关系的一般规定。

不难看出，就物权的保护而言，第一种观点提及的侵权请求权，当以停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产作为内容时，实际上就是被称为“侵权请求权”的“物权请求权”。与物权请求权稍有不同的是，这些制度不是作为对物权提供特殊保护的措施规定于民法典物权编，而是作为对包括物权在内的各种民事权利及民事利益提供保护的措施规定在民法典侵权责任编内。

这样，就物权的保护而言，第一种观点与第二种观点在价值判断的结论上并无分歧；从法律规则适用的效果看，也无甚差别。或者说，其差别仅在于停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产等请求权究竟应该规定在我国未来民法典的哪一部分，是物权编中还是侵权责任编中。这仅属于立法技术上的分歧。

当然，立法技术上的分歧，会对与此有关的一系列民法规则的设计、法律适用的技术以及相关民法理论的建构产生影响。

就第三种观点而言，由于《民法通则》《侵权责任法》《民法总则》在认可侵权责任承担方式多样化的背景下，未明确承担损害赔偿责任以过错责任为一般归责原则，以过错推定责任和严格责任为例外的归责原则，承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等非损害赔偿责任以严格责任为一般归责原则；而该观点又坚持将这一模式作为我国未来民法典对物权进行保护的措施之一。

这就意味着其与前述第一种及第二种观点的分歧，将会在法律适用过程中导致对民事主体利益关系的不同安排，这是属于价值判断结论上的分歧。从这一角度看，第三种观点尚有斟酌余地。因为当运用侵权责任制度中的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等损害赔偿以外的责任承担方式来保护物权时，如果仍要求以过错作为侵权责任的一般归责原则，从法律适用的角度来看，这种做法的缺陷显而易见。

具体表现在：

首先，它一方面在侵权责任的承担方式中规定停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产，并要求这些责任的承担以侵权行为人存在过错为条件；另一方面又规定物权请求权制度，将停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产作为物权请求权的类型，取得这些类型的请求权根本无须考虑当事人的过错问题。很难想象当事人在保护自己的物权时，会弃简就繁，放弃主张物权请求权，而去选择主张对应的侵权请求权。这样有关侵权请求权的相关规定就会沦为具文！

其次，请求权竞合应属人类智慧有限的副产品，而不应是立法者刻意追求的结果。这一做法人为地制造请求权竞合，恐非良策。所以，我国未来民法典中物权保护制度的立法选择当放弃第三种观点。

既然第一种和第二种观点间的分歧，属于立法技术问题的分歧，就应从何种观点对应着更为妥当的立法技术入手予以分析，做出取舍。立法技术问题关注在民法法典化的过程中，如何在一部法典中妥善容纳诸多价值判断结论及其附属因素。

就立法技术问题的讨论而言，妥当的立法技术，应当是最能够实现立法者所追求的立法目的，同时便于裁判者寻找法律依据的立法技术；应当是遵循“立法美学”，力求简明、便捷，避免法律规则重复、烦琐的立法技术。

必须指出的是，立法技术本身并无真假、对错之分，但却存在何者更为可取之别，唯有结合立法者意欲实现的立法目的以及特定的法律传统，才能做出何种立法技术更具有适应性的判断。具有较高适应性的立法技术即属更为可取的立法技术。

与纯粹民法学问题仅仅是学界讨论的对象不同，民法问题，无论属于何种具体类型，都既是学界讨论的对象，离不开讨论者彼此间的“论证”与“说服”；同时也是权力机关依照法律规定的权限和程序作出决断的对象，离不开参与决策者彼此间的“论证”与“征服”。

在民法典编纂的背景下，从立法论角度出发关注民法典如何保护物权的问题，无论是作为学术讨论的对象，还是作为权力决断的客体，都不能忽视权力机关以往在这一问题领域内业已作出的决断。因为编纂民法典，不同于制定民法典，前者是在既有民事立法和法律共识的基础上继往开来，完善发展；后者则可以推陈出新，推倒重来。

历史可以告诉我们未来，传统是人类走不出的背影，因此，在民法典编纂的背景下关注如何保护物权的问题，梳理既有立法围绕这一问题的既有判断，是一项基础性的工作，也是一项决定性的因素。

以这一认识为前提，前述两种观点可谓各有千秋。

就第一种观点而言，其与“编纂民法典不是制定全新的民事法律，而是对现行的民事法律规范进行科学整理；也不是简单的法律汇编，而是对已经不适应现实情况的规定进行修改完善，对经济社会生活中出现的新情况、新问题作出有针对性的新规定”这一立法目标吻合，与我国既有立法传统和司法传统具有相对较高的适应性。

理由在于：首先，第一种观点是以我国《民法通则》《侵权责任法》《民法总则》确立的侵权责任制度为基础，并予以适当改造形成的。《民法总则》《侵权责任法》确立的侵权责任模式都源自《民法通则》，而《民法通则》将民事责任单列一章，并将停止侵害、排除妨碍、消除危险和返还财产等一概规定为侵权责任的承担方式，源于1982年的《中华人民共和国民法草案》（第四稿）的第七编（民事责任编）。

《民法通则》自颁行至今已三十余年，其所确立的立法体例，包含的法律规则业已构成中国民事立法传统的核心内容。自我国的立法机构于2015年3月20日正式启动中华人民共和国历史上第五次民法典编纂工作以来，学界从立法论角度出发所争论的问题，大多都可以从《民法通则》中找到其缘起。

其次，以《民法通则》所确立的侵权责任模式为前提，司法审判实践中“法官处理保护物权的纠纷，都是用侵权责任来解决的，没有用物上请求权来解决的”。可见，如采纳第一种观点，可在整体上延续我国自《民法通则》颁行以来所确立的立法传统和司法传统。

因此，用侵权请求权取代物权请求权完成保护物权的任务，业已成为我国民事立法的组成部分，成为裁判者民法思考的组成部分，成为我国民法传统的组成部分。

对于法律传统的保留与舍弃问题，讨论者应当持守这样的论辩规则：如果没有足够充分且正当的理由要求我们去改变传统，持守传统就是最佳选择。因为从一般意义上讲，传统的通常就是合理的，因为传统意味着互动中的妥协，传统意味着秩序和法治的积累。

这一论辩规则包含着一项论证责任的分配规则，即“诉诸既存之实务者，无须证成，只有改变者才需要证成”。在奥利斯·阿尔尼奥(Aulis Aarnio)提出的证明责任的程序规则中，第一个规则就是：证明责任归于批评通行状况并企图有所变化的人。这种变化必须被证立。阿尔尼奥还认为，理智的社会生活的基础在于连续性。然而，连续性的出发点不是助长保守主义或保持现状的规则，而是关于证明责任的规则。

事实上，在阿尔尼奥之前，早有先贤表达过类似的看法，亚里士多德曾经论及，“轻易地改变法律，另制新法的作风，实为一种削弱法律根本性质的方法”。

法律史上还存在着尊重法律传统的极端事例：如居住在意大利半岛边缘多里安的洛克里斯人是希腊人中最早制定成文法典的，任何提议修改法律的人必须于提议之时把绳子套上脖子，一旦他的提议被否决，这绳子就要收紧。雅典的立法程序同样也充满令人生畏的障碍。任何意欲提出新法律的人必须首先提起对新法律将取而代之的旧法律的诉讼，如果他忽略了特定的程序要求或他的提议被认为有违某一基本价值，他就可能因自己的“违宪行为”而有被起诉之虞。

但与此相应，中国的民法学者必须独立自主地建构起与这一立法和司法传统相适应的、对其具有解释力的民法学说。这无异是一项“前无古人”的浩大的学术工程，将会检证中国民法学者的学术智慧。

就第二种观点而言，其与我国的法学教育背景具有相对较高的适应性。

理由在于：无论是中国的民事立法还是民法学说，都具有明显的继受特点。就民事立法而言，1949年以后相当长的一段时期内，主要是继受苏联民法。1978年改革开放以来，则体现出混合继受的特点：无论英美法系还是大陆法系，无论是国际条约还是洲际或国际示范法，中国民事立法都兼容并蓄。

民法学说也不例外，自20世纪70年代末期民法学研究恢复以来，苏联、前东欧社会主义国家、中华民国时期、我国台湾地区、德国、法国、日本的民法学说，以及英美的侵权法、合同法和人格权法的相关学说等纷至沓来，带来的一个直接后果就是：迄今为止，仍有一些侵权法著述并未对《民法通则》《侵权责任法》《民法总则》建构的侵权责任模式予以足够重视，而是通过直接继受我国台湾地区、日本或德国的民法学说，建构起了侵权行为法学说。

其突出的表现是：在侵权责任的构成要件上，无视《民法通则》《侵权责任法》《民法总则》类型多样的责任承担方式，仍以损害赔偿责任为原型进行侵权责任构成要件学说的构造，并据此进行侵权责任法学的理论构造。

这就出现了“学说”与“立法”的二元结构。在法科学生课堂上讲授的侵权责任法学说，未必是对中国现行的民事立法具有解释力的民法学说。如果把这些法科学生已经或者将会成为处理实际法律事务的法官、仲裁员、律师和检察官的因素考虑进去，那么第二种观点所对应的立法技术将会有助于他们去寻找与物权保护有关的法律规则。

当然，前述对于第一种和第二种观点的评析主要是围绕着民法典如何保护物权这一问题展开的。如果我们将视野稍稍拓展一下，将民法典如何保护物权与民法典侵权责任编的编纂，乃至整个民法典的编纂联系起来，就会发现前述两种不同的观点将对民法典的体例安排以及保护民事权益的一般架构产生影响。

而在这一方面，前述第一种观点似乎还可以带来一些“意外的收获”。

详述如下：

其一，除损害赔偿外，尚认可停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任承担方式，则侵权责任仅在其承担方式为损害赔偿时，属于债的法律关系；在承担方式为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产时，侵权责任就并非仅仅对应着债的法律关系，侵权责任法当然也就不能完全归属于债法的范畴，这就为侵权责任法的单独制定以及侵权责任法成为未来民法典中独立的一编提供了制度基础。

如果将侵权责任承担方式限定为损害赔偿，则侵权责任关系就是债的法律关系，侵权责任法当然属于债法的范畴，侵权责任法独立成编也就缺乏扎实的依据。

正如王利明教授二十多年前所言：

“多种侵权责任方式的采用，既实现了侵权行为法本身应当具有的补偿受害人的损失、制裁不法行为等多方面的功能，同时，也对遭受损害的受害人提供了充分的补救。责任形式的多样化是侵权行为法发展的必然结果，也是现代侵权行为法的一个重要特征。责任的多样化，对民法体系也提出了挑战，由于侵权责任尽管主要是损害赔偿，但又不限于损害赔偿，侵权行为主要产生侵权损害赔偿之债，但也可产生多种责任形式，而损害赔偿之外的责任形式并不是债的关系。债法并不能涵盖这些责任形式，因此债法对侵权行为法的调整受到了限制。当侵权行为法越来越注重对各种人格利益提供补救，越来越注重适用多种责任形式对受害人的财产利益提供保护时，侵权行为法摆脱债法而独立的必要性也日益加强。从这个意义上说，侵权责任形式的多样性，是侵权行为法相对独立的重要根据。”

其二，除损害赔偿外，尚认可停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任承担方式，由于侵权责任制度将统一发挥对各种类型的民事权利和利益进行保护的功能，则返还财产、排除妨碍、停止侵害、消除危险等侵权责任承担方式将有适用于各类民事权益保护的可能，而不仅仅如传统民法那样，仅将其作为绝对权保护请求权的内容。这就可以避免传统民法在相对权和民事利益的保护上因侵权救济方式单一可能带来的困难。

其三，除损害赔偿外，尚认可停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任承担方式，这就是侵权责任法中的“中国元素”。与《合同法》中关于违约行为形态体系的规定以及《物权法》中关于物权变动模式一般规则的规定等同属民事法律中的“中国元素”一样，它们宣告中国的民事立法已经摆脱唯某一个其他国家或地区的民事法律是尚的阶段，正式由“照着讲”到了“接着讲”的阶段。

进入21世纪的第二个十年，在民事立法的领域内，我们已经不会因为别人有某一项制度，而我们没有某一项制度，就不加思索地感到惭愧；我们也不会因为我们有某一项制度，而别人没有某一项制度，就不加思索地感到困惑；我们更不会因为我们的制度与别人的制度不一样，就不加思索地感到惶恐。

对于一个过去百年来不断从人类共同文明中吸取营养的民族，能够对解决相同的问题提出更好的方案，是我们这个民族能够对人类共同文明做出的最好的回馈。

 比较法上值得借鉴的探索

学者的研究表明，将侵权责任的承担方式限定为损害赔偿，并非天经地义，而是民事立法发展到一定阶段出现的现象。罗马法上的“合同外民事责任”就曾在损害赔偿责任之外，认可有其他的责任方式。

桑德罗·斯奇巴尼教授在一项针对优士丁尼《学说汇纂》进行研究的成果中论及，“‘合同外责任’，同样是在罗马法的基础上，有时也确立了避免或排除危险情形的义务，并且因此预防了损害”。在《学说汇纂》第九卷第三题中确立了对具有潜在危害的行为的处罚之债。“更进一步的可能是引入一些在这一题中没有被系统规定的规则，这些规则扩展了合同外责任，使之不再局限于债的渊源的问题。”

例如涉及对公共物、空气和水的质量保护的“民众禁令”，“即根据一个长官的简单正式的批准和即时裁决，形成了市民本人实施的对其他个人的禁令，被执行禁令的人应当中止其活动，如果他坚持的话，必须证明他的活动的正确性与无害性”。

比较法的实践也已证明，将侵权责任的承担方式仅限定为损害赔偿，并非千古不易。对我国民事立法具有较大影响的国家和地区，也正在经由学说、司法甚至是立法的努力，谋求实现侵权责任承担方式的多样化。

在2018年11月28日“第三届中法民法典研讨会”上，法国司法部民事事务司副司长瓦莱里•德诺（ValSrie Delnaud)女士在谈及法国侵权法的改革时，介绍了法国债法现代化事业的第二阶段一侵权责任法的改革草案，专门强调法国的侵权责任法草案要强化侵权责任的预防性和威慑性功能，尤其是应强化其修复性功能，“停止侵害被视作侵权责任的一项超越传统修复功能的新功能。草案因此赋予了法官可以采取任何措施防止或者停止非法侵害的权利。这不再仅为了弥补损害，而是对其源头采取行动。”

瓦莱里女士还补充介绍说：“关于日程安排方面，该草案目前仍是司法部的一个草案，应该在今后几个月内会被提交给部际间会议商议；部际间的协商对话将会产生政府的法律草案，草案将在经行政法院审议之后，提交给议会通过。这一进程应会于2019年进行。”

《德国民法典》明文规定了基于占有的防御请求权（《德国民法典》第862条）和基于本权(主要是物权）的防御请求权（《德国民法典》第1004条）。

除此以外，自19世纪起，知识产权法逐步规定了防御请求权制度，如《德国商法典》第37条第2款，《德国商标法》第14条第5款、第15条第4款，《德国实用新型法》第24条第1款，《德国模型著作权法》第139条第1款，《德国专利法》第97条第1款，《德国著作权法》第97条第1款。对于营业权的保护，《德国反竞争限制法》第l条、第3条、第a6条以下、第13条以及《德国反不正当竞争法》第3条都提供了竞争法上的妨害防止请求权保护方式。

尽管如此，德国法院还是愿意运用侵权法为营业权提供保护，并逐渐将防御请求权扩张适用到营业权之保护上。从整体来看，民法权益体系尚缺少对人格权以及竞争关系以外的财产利益的防御请求权。为补充这两个漏洞，德国民法典颁布不久，司法判例首先在一般财产利益领域发展出了侵权法上的防御请求权，被称为准防御请求权；其次发展了保护一般人格权的防御请求权，主要是撤回陈述制度。

德国民法学说也采取了一种支持扩大侵权责任承担方式的态度。克雷斯蒂安•冯•巴尔教授就曾论及：“侵权行为法是私法的一部分。它决定某人受到侵害后得到赔偿（或者说在出现此等侵害情形，是否有权得到法律上的救济）。”在这段话之后的注解中他专门强调：“对包括预防性法律保护的简单解释是，预防损害比赔偿好得多……因此，认为预防性法律保护是侵权行为法的必要部分的观点是正确的。”

在论及“预防性法律保护措施”时，他再次强调：“我们以前就指出过，它是私法损害赔偿法的一部分，是必要的和先于损害赔偿制度的那一部分。”迪特尔·施瓦布教授也表达过类似的观点，认为“通过把后果排除请求权和停止侵害请求权使用于保护任何侵权法上的受保护权利和利益，司法判例使这些请求权与侵权法建立了密切的关联关系。看起来，仿佛后果排除请求权和停止侵害请求权同损害赔偿请求权一样也是侵权行为的后果。

与此相一致，对于后果排除请求权，司法判例要求以违法侵犯为前提，而与损害赔偿请求权不同，过错并没有被作为前提”。“要求消除妨害的请求权不以妨害人的故意或过失行为为前提，这是正确的。同样，其目的在于制止损害反复出现的停止侵害请求权也不以造成此种损害有行为人过错为前提。在此是以后果不法说作为基础。

据此，对一项侵权法上的违法的行为就将有三重法律后果：1.后果排除请求权；2.停止侵害请求权；3.以有过错（故意或过失）为限，损害赔偿请求权。”恩斯特•冯•克默雷尔教授在论及“德国侵权行为法变迁的主要特征”时，首先就强调“一个由司法实践超越制定法所创造的重大制度是，允许正在面临客观违法侵害的当事人提起预防性的不作为之诉”。

日本民法在环境侵权等领域，就除损害赔偿请求权外，作为侵权行为的效果，是否应该认可请求停止、排除侵害行为的停止行为请求权，以扩张侵权责任的承担方式，存在对立的意见。而且关于谋求停止正在进行的加害行为和预防有加害危险的行为的停止行为请求的法律根据，存在权利说和侵权行为说的对立。

权利说包含物权性请求权说、人格权说、环境权说。侵权行为说又称生活利益说，主张在具备侵权行为构成要件的场合，除承认损害赔偿请求权外，还应当承认侵害排除请求权。侵权行为说认为《日本民法典》第709条规定的侵权行为效果，不仅包括对损害的金钱赔偿，而且还包括了对侵权行为的侵害排除。

在侵权行为说中，存在以包含故意、过失在内的纯粹侵权行为说、不以故意、过失为要件的违法侵害说以及以忍受限度的概念一元化地置换故意、过失与违法性的新忍受限度论等不同见解。审判实践中的做法也未尽一致。

我国台湾地区也存在扩张侵权责任承担方式的主张。

孙森焱先生就曾论及：

“侵权行为之效果为被害人就其所生损害，得请求赔偿义务人赔偿，是侵权行为制度之立法趣旨，系于损害发生以后如何谋求救济为目的。对于将来侵害之防止（防止侵害）或现在侵害之排除（除去侵害），民法仅对于人格权或物权等支配权或绝对权，承认有此权利。至于侵权行为责任，是否应承认防止或除去侵害请求权，则论者不一：采肯定说者，系自权利不可侵性立场，认为人格权的除去侵害请求权以及物上请求权均系基于侵权行为之理论而生，故债权虽属相对权，仍应承认有此权利，以资保护。采否定说者则谓债权虽属权利，依侵权行为责任之内容言，并非当然发生防止或排除侵害请求权。盖依权利之种类或性质，对于权利的保护，或仅承认损害赔偿请求权即足；或除损害赔偿请求权外，另须赋予除去或防止侵害请求权，始得为充分之保障，要属立法政策上之问题。

倘若承认有此权利，对于债权之保护固称周详，但其反面，无疑对一般人的行动自由，增加限制。尤其是企业的发展，一方面引起经济之繁荣，促进社会的进步，同时亦带给社会危机（如噪音、振动、煤烟、各项生活资源的污染等），倘若在法律上处处设限，势将抑制企业生长，阻碍社会进步。故除明文规定者外，不得承认依侵权行为理论，衍生除去或排除侵害请求权。按否定说固言之成理，惟即使采否定说者，亦认为企业之加害行为，如已威胁一般人的社会生活，仍不妨依人格权的保护规定，请求除去或防止侵害。例如喷射飞机的噪音如已干扰一般人的社会生活，不惟妨害安眠，且陷之于神经衰弱，即无不可请求除去或防止之理，且对于有妨碍大众生活环境之事业活动，毋宁设置公法制度予以规范之为愈。”

 简短的结论

基于我国既有的民事法律传统以及比较法上可资借鉴的探索，就民法典如何保护物权的问题，笔者建议我国民法典编纂仍应坚持用侵权请求权取代物权请求权的方案，以完成保护物权的任务。建议民法典侵权责任编可确立如下规则：

第  条承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产责任，不以行为人存在过错为要件。

第  条因过错侵害他人人格权、物权、知识产权等人身、财产权益造成损害的，应当承担损害赔偿责任。法律推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担损害赔偿责任。

行为人没有过错，法律规定应当承担损害赔偿责任的，依照其规定。

以上规则，如能配合确认停止侵害、排除妨害、消除危险的请求权以及登记的物权人请求返还财产的请求权不适用诉讼时效的规则，当属民法典编纂过程中更为可取的制度选择。

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责任编辑：郑迪、周沫言

图片编辑：金今、张凌波