房绍坤：民法典物权编与合同编如何协调？ | 前沿

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本文选编自：房绍坤：《论民法典物权编与合同编的立法协调》，载《现代法学》2018年第6期。

作者简介：房绍坤，吉林大学法学院教授，博士生导师，2017年度教育部“长江学者”特聘教授，中国民商法律网授权学者。

全文共3887字，阅读时间约13分钟。

物权和债权是财产权的两大支柱，也是大陆法系国家民法典的核心内容。目前我国民法典不设债法总则编，仅设合同编。故此，如何协调物权编与合同编的关系就成为民法典体系性、科学性的重要关注点之一。对此，吉林大学法学院房绍坤教授在《论民法典物权编与合同编的立法协调》一文中，结合我国《物权法》《合同法》以及《民法典物权编（草案）》的规定，就物权编和合同编的立法协调问题进行了探究。

一、物权编的立法协调

（一）物权编应剔除合同法的相关内容

民法典中，各分编应承担各自不同的规范任务，以形成相互配合、规范衔接的法典体系。但目前《物权法》规定合同法内容、《合同法》规定物权法内容的情形仍然存在。此种问题在民法典物权编编纂时应予解决，具体而言：

1.应剔除关于物之毁损的保护规定

《物权法》第36条规定：“造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状。”其中“修理、重作、更换”与“恢复原状”并非物权的保护方式，应从“物权的保护”规定中予以删除。理由在于：“修理、重作、更换”和“恢复原状”作为两种不同的责任承担方式，前者属于违约责任，后者属于侵权责任，均为债法上的救济方式。

2.应剔除关于储蓄等保护的规定

《物权法》第65条第1款规定“私人合法的储蓄受法律保护”，该规定属于宣示性条款，但储蓄作为一种民事合同关系，由合同法调整，故应从物权法中予以剔除。理由在于：货币作为特殊的种类物，其无需特定化也可发生所有权的转移。存款人存入货币后就丧失了对其的控制与支配，不再对其享有所有权。存款人和储蓄机构之间是储蓄合同关系，并非物权关系。

3.应剔除关于建设用地使用权中有关合同内容的规定

一是删除《物权法》第141条有关“建设用地使用权人应当依照法律规定以及合同约定支付出让金等费用”的规定。物权的取得可以基于债权合同，也可基于物权变动合同，建设用地使用权的设立即属于后者，其包含的费用支付义务应属于合同义务。如《城市房地产管理法》第16条明确不履行支付义务的“应承担违约责任”，故物权变动合同中支付出让金的义务与其他和合同义务并无二致，应统一归于合同法规范。

二是删除《物权法》第144条关于“建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押的，当事人应当采取书面形式订立相应的合同”的规定。一方面，建设用地使用权的转让、互换、出资、赠与和一般物的买卖、互换、赠与无本质差别，均属于债权合同，不宜由物权法调整；另一方面，《物权法》已经明确要求抵押合同应当采取书面形式（第185条），同一法律中两处规定出现同一内容，实无必要。

（二）物权变动合同应适用合同编的一般规定

在物权法中，物权的设立、变更、转让大都需要通过合同进行进而产生物权变动合同，如土地承包经营合同、地役权合同等，其作为物权变动的最主要原因，由物权法加以规范是完全必要的。但按照《合同法》对“合同”的界定，物权变动合同也应属于合同法的规范对象。故应在保留物权编对物权变动合同基本规定的基础对其上统一适用合同编的一般规定。对其立法调整，有如下建议：

第一，各类物权变动合同应同等对待。《物权法》用4个条文分别规定了建设用地使用权出让合同、地役权合同、抵押合同、质权合同的形式和条款，但对土地承包经营合同未加规定，这与物权平等保护原则不符。对此，立法上可以考虑在民法典中统一规定物权变动合同（包括用益物权合同和担保物权合同）。

第二，改物权变动合同为要式合同的要求。《物权法》规定的几种物权变动合同均为要式合同，就立法技术而言，因同类物权变动合同具有同质性，立法分别加以规定会造成立法重复。就立法内容而言，物权变动合同也无须规定为要式合同，理由在于：物权变动合同的形式要求仅具有程序法上的证据意义，与其他非要式合同均在意思表示一致时成立，即使实务中依登记设立的物权都是以书面合同约定的，也不能以此反推证明书面形式为物权变动合同之强制性要件的合理性。

第三，物权编应设立物权变动合同的一般性规定。民法典物权编在涉及物权变动合同时应作如下处理：其一，在物权变动规定中增加有关物权变动合同订立的条款；其二，如认为确有必要保留物权变动合同的条款，则可于用益物权编与担保物权编的“一般规定”中，分别就用益物权合同、担保物权合同所要包括的相关条款作概括性规定。

二、合同编的立法协调

（一）删除无权处分合同效力待定的规定

《合同法》第51条规定了无权处分合同为效力待定合同，但该规定存在不合理性，应在合同编予以删除。理由如下：第一，比较法上无论是否采取物权行为理论，鲜有将无权处分合同规定为效力待定合同的情况；第二，该规定与法律行为有效规则不符，《民法总则》并未规定“处分权”为法律行为的有效要件；第三，该规定与区分原则不符，按照区分原则，合同效力应由合同法而非物权法判断；第四，该规定与出卖人的权利瑕疵担保责任不符，出卖人承担权利瑕疵担保责任的前提是合同有效；第五，该规定不利于保护相对人，合同无效情况下无权处分人承担的缔约过失责任不利于救济相对人；第六，买卖标的物是否存在并不影响买卖合同的效力；第七，我国司法实践已经承认了无权处分合同为有效合同，民法典应支持这一司法经验总结的立场。

（二）厘清无权处分合同与善意取得的关系

对于无权处分合同效力与善意取得的关系的问题，学界争论不休，最高人民法院的司法解释对此采取了转让合同无效、被撤销的情形下不能构成或适用善意取得的态度。但这样的观点存在一定缺陷。首先，《物权法》第106条并未将转让合同有效作为善意取得的构成条件，依文义解释，转让合同有效与否就不应影响善意取得的构成；其次，善意取得是针对交易安全保护而设计的特殊制度，其关注的重点是受让人善意与否，与转让合同有效并无直接的内在联系。故此，未来民法典应这样处理无权处分合同与善意取得的关系：一方面，在构成善意取得时，受让人终局地保有标的物所有权而不受合同被确认无效或撤销的影响；另一方面，如果合同无效、被撤销的事由归因于受让人的，则可认定其为“恶意”，从而否定善意取得的构成。

三、民法典中添附制度的构建

在《民法典物权编（草案）》第117条设计了添附制度，但其规定与真正的添附制度相差甚远，这里仅就条文中的三个方面内容加以分析：

（一）添附制度是否适用当事人合意的情形

《民法典物权编（草案）》第117条规定添附物的归属“有约定的，按照约定”。该条将当事人合意适用于添附制度的规定不妥，理由在于：其一，比较法上鲜有将当事人合意适用于添附的规定；其二，添附制度通常会与取得时效、先占等所有权取得方式并列规定，如果认为其可以适用当事人约定的情形，则所有取得的其他方式也应可以适用，但此类情形并未出现；其三，添附作为非基于法律行为的物权变动若适用当事人合意，将破坏物权法确立的物权变动的基本规则。

（二）添附制度能否由民法之外的其他法律规定

《民法典物权编（草案）》第117条规定“当事人没有约定或约定不明确的，依照法律规定”。这一规定，有逃避立法责任之嫌。添附作为物权法上的特有制度，添附物归属如何确定本就是物权法或物权编应承担的立法责任，其他法律根本就不可能或不会规定添附制度。

（三）添附物所有权依何种原则确定

《民法典物权编（草案）》第117条规定，在法律没有规定的情况下，添附物所有权“按照充分发挥物的效用以及保护无过错的当事人的原则确定”。若这一规定付诸实施，将产生以下无法解释的问题：

1.谁来确定添附物的所有权归属

确定所有权归属的主体无外乎当事人或裁判机关两种。前者属于当事人私法自治的范畴，法律自无特别规定的必要。若由裁判机关确定，则等于法律的规定毫无意义，且仍存在无法最终确定所有权归属的问题。

2.行为人的“过错”能否影响添附物所有权的归属

若在添附的三种情形下均考虑行为人的过错，将导致不公平的情形。对此，应采取如下观点：在附和、混合情况下，添附物归属不考虑是否恶意，但在加工情况下，恶意加工人不能取得加工物所有权。

 3.依据该条规定确定所有权归属将导致物权规则的不协调

添附在性质上属于事实行为，其效力的发生应依事实行为的成就与否决定，即自事件结束时物权发生变动。若依117条之规定，无论如何确定添附物归属，都会与基于事实行为导致物权变动的规则冲突。此外，若添附物形成后不能明确其归属，将无法与善意取得保持制度衔接。

四、结语

在编纂民法典时,物权编与合同编应当做好立法协调。物权编应当将合同法的相关内容删除，物权变动合同应当适用合同编的一般规定。合同编应当删除无权处分合同为效力待定合同的规定，合同被确认无效或被撤销并不影响善意取得的构成和适用。民法典应规定添附制度，《民法典物权编（草案）》关于添附的规定应加以改进。 

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责任编辑：陈彦锟、王羽嘉、杨怿瑽

图片编辑：金今、张凌波