崔拴林：论意定代理取消授权的性质 | 前沿
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本文选编自崔拴林：《论意定代理授权行为的取消——兼释〈民法总则〉第173条第2项前半句》，载《法学家》2019年第2期。
【作者简介】崔拴林，南京师范大学法学院副教授。
《民法总则》173条第2项前半句规定“被代理人取消委托”是意定代理终止的原因之一，但对“取消委托”的行为性质，学界有不同理解。如果将“取消委托”界定为授权行为的“撤回”或“撤销”，则会导致我国意定代理的相关规定和《合同法》中的概念和逻辑上产生冲突。南京师范大学法学院崔拴林副教授从对《民法总则》第173条第2项的文义、目的及体系解释出发，结合域外比较法相关制度以及意定代理的法理论，于《论意定代理授权行为的取消——兼释〈民法总则〉第173条第2项前半句》一文，对意定代理授权行为制度中区分取消与撤回、撤销的必要性进行了充分的讨论。
一、《民法总则》173条第2项中“取消委托”的解释应遵循区分原则
意定代理中的内部基础关系与代理权授予相区分的区分原则由德国民法创立，也为我国《民法总则》所承认。首先，《民法总则》165条就授权行为的方式作了明确规定，立法机关在该条的立法理由里明确认可“授权行为也为民事法律行为”。其次，立法机关认可了授权行为独立于基础关系中的法律行为、代理关系不能等同于基础关系，这两点乃是意定代理权与其基础关系以及授权行为与形成基础关系的法律行为相区分的区分原则的基本内容。
依据区分原则的法理及立法机关的释义，第173条第2项中的“取消委托”并不是指意定代理中内部基础关系的无效或失效，理由如下：
第一，从体系解释来看，立法机关对第163条的解释明确指出，委托合同并非基础关系的全部，据此，如果第173条第2项中的“取消委托”是指“解除委托合同”，那么就会产生“该项规定含有法律漏洞”的解释结果。
第二，从法意解释、文义解释来看，若把第173条第2项中的“取消委托”解释为“解除委托合同/取消基础关系”，则不能涵盖意定代理权因被代理人的意思表示而终止的所有情形，从而存在漏洞；其次，立法机关在对本项的解释中，以“取消委托代理权”作为“解除委托合同/取消基础关系”的同义语，这与其在解释第163条时区分代理权/授权行为与基础关系/委托合同的立场相悖。
第三，若第173条第2项中“取消委托”的本意是“解除委托合同/终止基础关系”，就会使内部基础关系的终止也能消灭外部授权行为的效力，这就与区分原则在外部授权所生代理关系中的适用结果相悖。
二、比较法视野下意定代理及相关制度中的取消与撤回和撤销
在代理法中，基于意思表示导致意定代理授权行为不生效或者丧失效力的事由主要有3种，即：（i）授权意思表示在生效前被收回；（ii）授权行为生效后非由于意思瑕疵被收回；（iii）授权行为基于意思瑕疵而被溯及既往归于无效。《民法总则》173条第2项中的“取消委托”属于事由（ii），因为授权意思表示在生效前被收回的，则代理权并未生效，意定代理关系尚未产生，所以根本谈不上意定代理的终止。如果认为第173条第2项中的“取消委托”属于事由（iii），就会造成授权行为因意思瑕疵被撤销的请求权基础的不当扩大，丧失其独立意义。
第173条第2项中的“取消委托”属于事由（ii），但对于该事由是否应界定为“撤回”或“撤销”，在比较法上，不同的立法例在涵摄上述三种事由时有不同的术语体系。
（一）《德国民法典》及我国台湾地区“民法”的措辞
对于上述意定代理授权行为所涉三种事由，《德国民法典》（下文简称“德民”）及我国台湾地区“民法”（以下简称“台民”）中都有规定。其中，事由（i）、事由（ii）都属于“撤回（Widerruf）”；事由（iii）则属于“撤销（Anfechtung）”。
1.《德民》第130条第1款、“台民”第95条第1款规定了“需受领的意思表示的撤回”，即意定代理授权人可以在代理权授予表示生效前撤回该表示。
2.《德民》中撤回并不能阻止（准）法律行为生效，而是使已经生效的（准）法律行为复归无效，且撤回的效力是只向将来生效，而无溯及既往的效力。“台民”第108条第2款，代理权生效后非由于意思瑕疵而被收回也属于“撤回”。
3.《德民》与“台民”中授权行为的“撤销”的效力是基于意思瑕疵而使代理权授予行为溯及既往地自始无效。
《德民》与“台民”将事由（i）、事由（ii）都界定为“撤回（Widerruf）”的做法不尽合理，因为事由（ii）是指对已生效之授权行为（及代理权）的收回，而事由（i）则指对尚未生效之意思表示的收回，二者实有区别。
（二）《欧洲示范民法典草案》及英美法上的相关措辞及规则设计
与《德民》和“台民”不同，《欧洲示范民法典草案》和美国相关法律文本对事由（i）以withdrawal称之，对事由（ii）以revocation称之，是更合理的做法。
基于比较法的考察，本文采用“（可）撤回、（可）取消、（可）撤销”这三个汉语概念分别指称前述事由（i）、事由（ii）和事由（iii）。
三、意定代理授权行为制度中区分“取消”与撤回、撤销的必要性
（一）如何界定“代理权授予在生效后非由于意思瑕疵而被收回”
首先可以明确的是，在前述导致意定代理授权行为不生效或者丧失效力的三种意定事由中，有争议的只有事由（ii）。以下就从民法理论和我国民法规则的解释论上进一步论证为何不应该将“取消委托”界定为“撤回”或“撤销”。
1.事由（ii）不宜界定为“撤回”
首先，以一个词语指称内容、功能都不相同而且存在排斥关系的两种情形，显然不够合理。其次，若将事由（ii）界定为“撤回”，显然与《合同法》17条、《民法总则》141条的概念界定相抵触，会造成意定代理法与合同法之间的逻辑冲突。再次，如果再把事由（ii）界定为“撤回”，则我国意定代理法中将会存在两类目的与内容都不相同的“撤回”，这进一步加剧了概念在名实匹配上的不稳定，增加了概念理解与适用上的思维负担。
2.事由（ii）不宜界定为“撤销”
第一，《民法总则》173条第2项中的“取消委托”应该解释为授权行为生效后非由于意思瑕疵而被收回。如果将事由（ii）称为“撤销”，则与现行立法的措辞相悖。
第二，如果将事由（ii）界定为“撤销”，会在概念表述上与事由（iii）造成混淆。相反，将事由（ii）界定为“取消”，就可以精准、简洁地描述此例中甲的选择了。
（二）区分授权行为有助于修正《合同法》的不当措辞及其效应
基于《合同法》的特殊措辞而将“法律行为生效后被收回”界定为“撤销”，其体系效应就会在意定代理法中产生不当的结果，即遮蔽授权行为生效后“非由于意思瑕疵被收回”与“基于意思瑕疵而被撤销”之间的区别，容易导致混淆上述事由（ii）与事由（iii）。反之，如果将上述事由（ii）与事由（iii）区分为“取消”与“撤销”，则有助于修正《合同法》中“（要约的）撤销”的措辞，并消除其不当的体系效应。
四、我国意定代理授权行为之取消的立法论
从立法论上讲，中国民法典关于授权行为之“取消”的措辞和规则至少应作如下修正和设计：首先，《民法总则》173条第2项前半句中“取消委托”的措辞应该修正为“取消代理权授予”或“取消代理权”，即应该根据意定代理权与其基础关系相区分、授权行为与基础关系中的法律行为相区分的区分原则来修正其措辞。其次，代理权授予的取消是意定代理权终止的一个重要事由，民法典中至少应该规定如下两项规则：代理权授予可以在其基础法律关系存续期间内被取消，但依该法律关系的性质不得取消的除外；被代理人取消代理权授予，不得对抗善意相对人。
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