王玮玲：合同无效能否主张建设工程优先受偿权？| 前沿

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本文选编自王玮玲：《合同无效时建设工程优先受偿权的教义学探析》，载《法学论坛》2020年第1期。本文未经原文作者审核。

【作者简介】王玮玲，法学博士，东南大学法学院讲师。

全文共3355字，阅读时间约8分钟。

由于对《合同法》第286条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）的理解不同，司法实践中对合同无效时施工单位能否主张建设工程优先受偿权存在争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程司法解释（二）》）避开合同效力问题，将工程质量合格规定为优先受偿的唯一要件，从立法上仿佛起到了一锤定音的效果，但该规定是否具有法理上的融洽性，值得深思。对此，东南大学法学院的王玮玲讲师在《合同无效时建设工程优先受偿权的教义学分析》一文中运用法教义学体系化解释第286条及司法解释的相关规定，透过表面论述探究陷蔽的价值理念，对相关问题进行了探讨。

一、司法实践中的“同案不同判”

（一）《建设工程司法解释（二）》出台前实践中的争议

由于对《合同法》第286条及《建设工程司法解释》第2条的理解不同，司法实践中出现了严重的“同案不同判”问题。主要存在两派观点：

第一，肯定说主张合同无效但工程经竣工验收合格的，承包人可依据第286条主张建设工程价款优先受偿。理由主要有三点：首先，认为《合同法》第286条规定的建设工程优先受偿权的基础权利源于工程款债权。其次，认为《建设工程司法解释》第2条对于建设工程施工合同无效但工程经竣工验收合格，可以参照合同约定支付工程价款的规定，实际上是对合同无效时承包人工程款债权的承认。最后，考虑到建设工程施工合同无效普遍存在之现实，为保证建筑施工企业施工人员的工资，平衡当事人利益，从而主张合同无效时仍应赋予承包人优先受偿权。

第二，否定说主张建设工程优先受偿权的享有必须以合同有效为前提。合同无效时，当事人承担的是返还财产和根据过错程度赔偿损失的责任，具有普通债权的属性，此时承包人不应享有工程价款优先受偿权。理由主要有两点：首先，认为《合同法》第286条的语境是合同有效，建设工程优先受偿权在法理上的性质为法定抵押权，其作为担保物权对工程款这一主债权具有依附性，主权利无效意味着从权利也无效。其次，认为《建设工程司法解释》第2条确定的“参照合同约定支付工程价款”并非是对无效合同承包人工程款的承认，而是对《合同法》第58条，合同无效但不能返还或没有必要返还时应当折价补偿规定的适用。

（二）《建设工程司法解释（二）》对合同订立与合同效力的区分

《建设工程司法解释（二）》在回避合同效力的同时却重视合同的订立。其一，第17条规定的优先受偿权主体是“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，其只要求订立而并未涉及合同效力。结合第19条的规定，司法解释将工程质量合格确立为承包人享有建设工程优先受偿权的唯一要件。其二，根据是否与发包人订立合同，司法解释对承包人及实际施工人的优先受偿地位进行了区分，其规定了与发包人有合同关系（合同是否有效在所不论）的承包人的优先地位，而对未与发包人订立合同的实际施工人仅规定了对到期债权的代位权，未涉及优先权问题。

二、第286条正当性基础之追溯：保护与限制

（一）建设工程优先受偿权的效力：债权平等性的法定突破

从效力角度观察，建设工程优先受偿制度实质上是对债权平等性的法定突破。一方面，从效力来源来看，与约定担保物权不同，建设工程价款优先受偿权对债权平等性的突破直接源自于法律规定，其属于法定担保物权的一种，体现了公权力对债务清偿顺序的干预。另一方面，从利益相关方来看，突破债权平等性的后果绝不仅仅是承包人的建设工程价款得到了更有利的保护，其更加意味着利益相关方由原来的承包人与发包人转变为承包人与发包人的其他债权人。建设工程优先受偿权正是以牺牲发包人其他债权人的利益为代价，来强化对承包人利益的保护。

（二）增值理论与牵连关系：对承包人利益的保护

对于建设工程优先受偿权的立法基础，学者多将其解释为基于劳动的增值理论以及劳动与增值部分的牵连关系。一方面，根据增值理论，承包人通过在施工过程中将其人力、物力、财力等物化到建筑工程之中，使发包人的财产得以增加。另一方面，依据牵连关系，工程价款与建设工程之间有比其他债权更为特殊的天然牵连关系。因此，就该建设工程的折价或拍卖所得而言，承包人应当优先于其他债权人受清偿。从反面推论，建筑工程乃承包人人力和资金投入的结果，如果不赋予承包人就工程折价或拍卖价款优先受偿的效力，而用以清偿其他债权人，则无异于以承包人的劳动付出和资金清偿发包人的其他债务，有违公平与诚实信用原则。

（三）第三人利益之衡平：对承包人利益保护之限制

为了平衡各方利益，法律应当对建设工程优先受偿权的行使条件、效力范围、公示方法及可以优先受清偿的建设工程债权进行严格限制。其一，从法定性来说，只能法定，即能够优先受偿的工程债权只能由法律明确规定，不得通过其他方式扩张。其二，从优先效力来说，只有“高质量”的特种债权方能成为建设工程优先受偿的保护对象。合同无效本身体现了法律的否定性评价，因此产生的债权在质量上难说具有高品质，赋予此种债权对抗其他债权人的优先效力，难称妥当。况且，从法理上来说，在法律对合同作出否定性评价的同时给予此种债权优先受偿的效力无疑存在法律自身龃龉的问题。

三、司法解释相关规定之检讨

（一）建设工程合同无效后的请求权性质研析

《合同法》第58条对合同无效的后果规定为“因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”就建筑工程来说，在建筑施工合同无效且经竣工验收合格的情况下，此时的“原物”应该属于不能返还或者没有必要返还的情形，此时承包人所享有的工程价款支付请求权在性质上应为不当得利返还请求权。不当得利返还仅具有债权的效力，立法只有赋予高质量的债权以优先受偿效力方符合公平正义之要求，合同无效后的不当得利返还请求权不具备优先受偿之效力。

（二）“参照合同约定支付工程价款”的解释：折价补偿

《建设工程司法解释》第2条规定的“参照合同约定支付工程价款”应解释为折价补偿具体数额的确定方式。工程款的折价补偿方式主要有以工程定额为标准与参照合同约定结算两种，鉴于目前建筑市场基本属于“买方市场”，发包人签订合同时通常把工程价款压得很低，如果无效合同以工程定额为标准进行折价补偿可能会导致承包人获得的工程价款比有效合同的工程价款还高。“参照合同约定支付工程价款”是结合我国建筑行业现状，防止承包人在合同无效时较合同有效时获得更多利益，衡平当事人利益而做出的规定。同时，参照合同约定确定折价补偿的数额还具有节省鉴定费用、提高诉讼效率的优点。根据此种解释，司法解释第2条的规定与《合同法》有关合同无效后果的规定并不矛盾，此时承包人对发包人享有的债权在性质上仍属于不当得利之债。这也意味着，合同无效即使工程经竣工验收合格，承包人也不享有建设工程优先受偿权。

（三）合同无效无法补正

主张司法解释第2条是对合同无效但经竣工验收合格时承包人工程款债权的承认的观点，实际上是根据无效合同之履行结果补正合同效力，从而认为“工程款”在性质上为合同之债，进一步推论在合同无效但经竣工验收合格时，承包人享有建设工程优先受偿权。然而，合同无效为自始无效、当然无效、确定无效，确定无效意味着合同无效具有终局性。我国立法及司法解释尚未有将无效合同补正为有效合同的规定。将《建设工程司法解释》第2条及《建设工程司法解释（二）》第17条、19条的规定解释为无效合同的补正需要采取审慎的态度。一方面，通过司法解释方式突破民事法律长久贯彻的合同无效的确定性规则缺乏法理上的正当性。另一方面，合同无效的原因众多，不区分导致合同无效的原因，从结果出发，将建设工程经竣工验收合格作为补正合同效力的依据，难称允当。

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责任编辑：胡枚玲、孙婧怡

图片编辑：金今、张凌波、林嘉悦