黄丽娟：保险人恶意不当理赔的责任建构 | 前沿

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本文摘编自黄丽娟：《保险人恶意不当理赔的责任建构》，载《法学家》2020年第5期。本文未经原文作者审核。
【作者简介】黄丽娟，法学博士，西南财经大学法学院副教授。

全文共3376字，阅读时间约8分钟。

理赔难是一个众所周知的行业顽疾，其意味着索赔人由于在理赔过程中遭遇保险人的不当“拖赔”“减赔”以及“拒赔”等行为而无法获得公平且及时的赔付。在这一保险行业顽疾日益凸显的背景下，针对保险人在理赔中的恶意违约行为设置相应的责任规制，应当成为首要之策。然而，保险人恶意违约的行为在现实的保险理赔实践中应当如何界定？我国现行的法律制度对此能否给予有效的规制？如果存在制度供给不足，针对保险人的责任规制应当采取何种进路？对此，西南财经大学法学院黄丽娟副教授在《保险人恶意不当理赔的责任建构》一文中，提出根据机会主义倾向来界定保险人在主观上的恶意范围，通过案例样本的统计来分析其在客观上的行为不当，然后进入我国现有的法律及法理当中来寻找制度改进的选项，并提出规则建构的进路。

一、责任构成之核心——保险人恶意不当理赔的界定（一）保险人主观恶意之范围厘定保险人善意，要求其在理赔过程中，以处理自己事务般的注意标准去处理关系到索赔人利益的事务。但保险理赔具有高度依赖个案的情境化，保险人在理赔方面具有专业和经验优势，这无疑诱发了保险人趋于自利的机会主义倾向。故针对保险人恶意不当理赔的规范有必要突破传统违约责任，进入到主观归责的范畴。故意和重大过失应被归入保险人主观恶意的范畴。首先，故意具有最为强烈的机会主义违约倾向和应予惩戒的道德责难性，对理赔行为不当性及其损害后果的明知状态是认定保险人故意的关键依据。其次，重大过失同样反映出保险人滥用其对于理赔进程控制权的实质，具有将自己利益置于优先地位而不顾索赔人利益的机会主义倾向。已经意识到其理赔行为的不当性和损害后果的高度盖然性，是判断保险人具有重大过失的核心要素。再次，一般过失至少意味着保险人认为其理赔行为具有正当性，也还尚未达到具备有意侵害或者毫不顾及索赔人的过错程度，不应被归入到主观恶意的范围。
（二）保险人理赔不当之客观界定在客观方面，诚信理赔的义务要求保险人的理赔行为具有正当性，即具有合理的依据。根据我国司法实践情况，保险人“未适当调查评估”和“提出不合理要求”等理赔行为，以及其针对索赔人提出的缺乏事实依据或法律依据的抗辩行为，应当是不当理赔的主要类型。保险人在理赔中的欺诈情形较为少见，并非属于保险人不当理赔的典型行为。具体如下图所示。二、责任规制的困境——既有违约责任的局限（一）索赔人难以实现完全的补偿在实证法方面，我国对于保险人恶意不当理赔的责任规制仍然遵循传统的违约责任逻辑。然而，《保险法》第23条第2款关于索赔人有权针对保险金之外的其他损失向保险人主张赔偿的规定，最多只适用于保险人不当拖赔的情形，并没有扩大到所有的保险人恶意不当理赔的行为。此外，根据可预见性规则，保险人向索赔人承担损害赔偿的范围限于保险金附加迟延利息（利息还可能由于缺乏明确约定而被法院排除在赔偿范围之外），且不超过保险金额。因此，对于索赔人由保险人恶意不当理赔所遭受的全部损失，当前司法实践所遵循的违约责任并不能够提供充分的补偿。
（二）保险人无法被施以有效的惩罚性赔偿
针对保险人的恶意不当理赔适用惩罚性赔偿具有正当性。但在实证法方面，我国《保险法》缺少惩罚性赔偿的明确规定。考虑到保险领域中同样存在外部性、自然垄断、信息不对称等《消保法》的立法缘由，且以被保险人和受益人为核心的索赔人应当被视为“保险消费者”，故将《消保法》的惩罚性赔偿适用于保险人欺诈的恶意不当理赔情形应当不存在法律障碍。然而，《消保法》这一规定仅限于欺诈行为，无法充分对接保险人恶意不当理赔的情形，因此，单纯将前者的规定适用于后者也就无法为惩罚性赔偿的充分适用提供支持。三、责任改进的路径：以规制效果为核心的责任统合（一）改进的选项：违约责任的扩张抑或侵权责任的引入？为了矫正违约责任的规制不足，现有学术主张认为可以扩张传统的违约责任或引入侵权责任。实际上，保险人的恶意不当理赔责任并非单纯属于违约责任抑或侵权责任，而是已经跨入违约责任与侵权责任交叉的中间地带。首先，从行为性质来看，保险人的恶意不当理赔已经产生了突破社会共同体底线规范的应予苛责性，不仅具有违约的外观，更是反映出以违约行为之手段来实施侵权行为的实质，属于“侵权性违约”。其次，从违反的义务来源来看，保险人所违反的诚信理赔义务既来源于合同法的框架，又已经延伸到以法定义务为典型内容的侵权法，具有横跨两法中间领域的特性。再次，从救济的利益来看，保险人恶意不当理赔既侵害索赔人应获的实际赔付以及迟延利息等履行利益，也侵害索赔人在遭遇恶意不当理赔之前即已存在的人身以及财产等固有利益。欲对两种利益进行周全救济，就应当将研究的目光转移到违约责任与侵权责任的中间地带，设置相应的赔偿责任。
（二）规则建议：以规制效果为核心的责任统合进路
责任中间地带涉及违约责任与侵权责任的竞合问题。由于保险人恶意不当理赔给索赔人造成的履行利益与固有利益并不重叠，如果仍然依循当下司法实践所采取的“一次竞合”模式，索赔人将由于两种责任规范的排他性适用而无法获得周全的救济。对此，责任规范应适当脱离由责任基础所造成的适用冲突，以规范效果作为其考量的重心。
1. 确保保险人对履行利益和固有利益进行充分赔偿
对于索赔人由于保险人的恶意不当理赔而尚未获得赔付的保险金，以及因恶意不当理赔而产生的迟延利息等履行利益，应当适用可预见性规则，以保险合同所约定的保险金额为限，但也应考虑到保险合同的附和性、格式条款规则规制等因素。此外，应在立法上进一步明确保险人赔偿迟延利息的起算时间，具体可以参照德国《保险合同法》第91条，将“接到保险理赔通知后的一个月后的第一日”作为保险人承担迟延利息赔偿责任的统一起算点。
对于固有利益，应跳出违约责任下可预见性规则的束缚，采取侵权责任的相当因果关系或近因理论来设置保险人的赔偿责任范围。以此来看，索赔人的固有利益损失应至少包含由保险人恶意不当理赔所造成的收入或营业损失、律师费等间接财产权益损失以及精神损害。其中，律师费限于索赔人为获得正当保险赔付所支出的部分。
2. 确立保险人的惩罚性赔偿责任
在主观方面，具备主观故意（更多表现为公司为追求利润而有意为之的“算计性”）的保险人理应承担惩罚性赔偿的责任。而在保险人重大过失情形下，应以极度漠视作为进一步的附加条件，要求其达到“极为过分”（outrageous）和“异乎寻常”（egregious）的程度方能适用惩罚性赔偿。
在客观方面，惩罚性赔偿的适用应主要关注损害后果和系统性两个问题。损害后果涉及的问题是，保险人的不当理赔给索赔人所造成的损失究竟应是惩罚性赔偿的适用前提还是参考变量？考虑到惩罚性赔偿肩负的是惩罚与威慑这一明显区别于传统填补性民事责任的新型功能，索赔人的损失也只能是对保险人恶意不当理赔施以惩罚性赔偿的参考变量而非必要前提。
系统性恶意是指保险公司在理赔评估的处置、协议草案的调整和软件设计，以及针对理赔人员的业绩评估和赔偿标准指引等理赔政策方面，所进行的旨在不当减少索赔人的赔付金或剥夺其保单权益的行为。保险公司的理赔政策表面上并非针对某个索赔人，实则利用其在实施上的普遍影响力来针对整个保险消费者群体。在仅有个别索赔人会实际经由诉讼来主张损害赔偿的情况下，保险公司所承担的赔偿责任会低于其给社会所造成的实际损害。可见，即使是保险公司宏观层面的理赔政策也应当有施以惩罚性赔偿的可能，因而应当允许索赔人就此提起相应的诉求。但为了防止对保险公司内部治理的不当干预，索赔人所主张的系统性恶意应当与保险公司针对自己所作出的某个具体的理赔行为存在因果关系。

四、结语

目前对于保险人恶意不当理赔责任建构的借鉴研究日渐增多，但也开始面临是否有必要引入该制度，以及如何将其嵌入到我国法律体系等一系列质疑。这意味着，当下的研究有必要转为以本国问题为导向，将研究的对象集中于我国的案例，将研究的目光投射到我国现行的法律制度。责任建构之外，欲进一步提升规范效果，还需要在理赔当事人的利益冲突、关系构造以及保险人诚信理赔义务等前期制度方面展开契合我国实际的研究，以持续推进这一制度的本土化进程。

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