担保纠纷：若干争议点有望明确

本文首发于《商法》之“银行及金融”栏目

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最高法民事审判第二庭2019年8月6日在中国法院网上发布《全国法院民商事审判工作会议纪要(征求意见稿)》，该意见稿系针对法院系统在审判实践中的热点和焦点问题进行汇总并提出解决方案，以作为法官在具体法律适用、进行说理论证时的参考，得以统一全国法院的裁判思路。

本次纪要意见稿整体包括13个部分，其中第四部分是针对担保纠纷案件的审理中的若干焦点争议进行明确。现就第四部分中关于担保一般规则的几个问题的争议来由简略梳理如下:

担保是否可独立生效

《担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”纪要意见稿对该规定后半句予以限制，即：如果当事人在担保合同中约定，其提供的担保不因主合同无效而无效的，此类约定因不符合担保的从属性而无效。

但该约定无效不影响整个担保合同的效力，主合同有效的，担保人仍应根据担保合同的约定承担担保责任。主合同无效导致担保合同无效的，应视担保人有无过错来确定其应否承担民事责任。

混合担保的处理

对于既有第三人保证又有物权担保之情形，《担保法》及其解释、《物权法》相关规定如下。《担保法》第28条规定同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。根据《担保法》解释第38条第一款规定，当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

《物权法》第176条规定：被担保债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。

对于某一担保方被执行后，除了可向债务人追偿外，担保人彼此之间是否享有追偿权，纪要意见稿则明确规定为不能向其他担保人追偿，除非担保人在担保合同中约定可以相互追偿，这将有别于《担保法》解释的上述规定。

最高额担保所担保的债权额的认定

纪要意见稿中，债权额的含义为包括主债权、利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产、实现债权费用等在内的全部债权。据报道，原招商银行行长马蔚华曾在2010年即提出政协代表提案，建议最高法对最高额抵/质押所担保的最高债权限额认定标准予以明确，即：这里的最高额是指本金数,还是指本息费用合计数。

技术上，利息和费用会是一个持续的变量，如果债权人是卡着最高额放的本金，实际就可能发生超出最高额部分的利息和费用的债权无法被最高额抵/质押所担保，债权人对此应予以重视。另外，对当事人在最高额担保协议中是否可对最高债权额作自由约定，纪要意见稿并未明确。

主债权诉讼时效届满对

担保诉讼时效的影响

纪要意见稿规定，抵押权、权利质权等以登记作为公示方法的担保物权，担保物权人应当在主债权的诉讼时效期间内行使担保物权。债权人在主债权诉讼时效届满后仍未行使担保物权及相关权利，担保人请求确认担保物权消灭、注销担保物权登记的，人民法院应予支持。 

而此前《担保法》司法解释第12条的规定却是：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”两相比较而言，纪要意见稿加强了向债务人和担保人的权利倾斜。

除了上述几个问题，纪要意见稿第四部分中还针对不动产担保物权、动产担保物权、新类型担保与非典型担保的规定，向社会征求意见。

此纪要意见稿公开征求不同立场的社会机构的意见后，正式版就会发布，可使债权人、债务人及担保人间的利益趋于平衡。

作者介绍吴杰江

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吴杰江律师1997年毕业于厦门大学法律系国际经济法专业本科。

吴律师1997年8月至2000年4月期间就职于福建九州集团股份有限公司法律事务部；2000年5月至2001年4月工作于福建厦门理海律师事务所。

吴律师于2001年5月加入北京市竞天公诚律师事务所；2006年成为北京市竞天公诚律师事务所合伙人。

吴律师的主要业务领域包括：银行与融资、收购与兼并、外商投资、项目融资、融资租赁。吴杰江律师经常代表国内外客户处理项目融资事宜、跨境担保融资等项目，其在协助有关离岸特殊目的公司的融资安排方面也格外熟练。

吴律师主要文章包括《中国项目融资法律结构的最新发展》等。

吴律师于1999年获得中国律师资格。他的工作语言为中文及英文。

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