土地管理法修订后集体经营性建设用地入市的实践与思考

本文作者：付福生 李雪玉 范星宇

集体经营性建设用地入市具有长期的实践基础。2008年十七届三中全会提出“逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益”。2015年1月，中共中央办公厅和国务院办公厅联合印发《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》，明确“建立农村集体经营性建设用地入市制度”，“赋予农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股权能”。2015年2月，全国人大常委会授权国务院在北京市大兴区等全国33个试点县市调整实施有关法律开展包括集体经营性建设用地入市在内的农村土地制度改革三项试点。经过四年的试点探索，直至2019年8月26日，十三届全国人大常委会第十二次会议审议通过《土地管理法》修正案，正式将集体经营性建设用地入市写入法律，并于2020年1月1日起实施。2020年3月30日，自然资源部发布《中华人民共和国土地管理法实施条例（修订草案）》（征求意见稿）（以下简称“《条例草案》”）公开征求意见，其中对集体经营性建设用地入市交易的条件和程序进行了细化规定。本文将通过分析集体经营性建设用地入市相关政策，并结合目前部分地区的实践，谈谈对集体经营性建设用地入市交易核心问题的思考。

壹

集体经营性建设用地入市相关概念

农村集体建设用地，是指农村集体土地中用于建造建筑物、构筑物的土地。按照用地功能不同，农村集体建设用地分为宅基地、经营性建设用地、公共设施和公益性建设用地三类。根据《农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款管理暂行办法》(银监发[2016]26号)的规定，农村集体经营性建设用地是指存量农村集体建设用地中，土地利用总体规划和城乡规划确定为工矿仓储、商服等经营性用途的土地。

在本次《土地管理法》修正案未出台前，集体建设用地可以有限地用于建设，包括：兴办乡镇企业、村民建设住宅以及乡（镇）村公共设施和公益事业建设；将农村集体建设用地征收为国有建设用地后才可以面向集体经济组织成员、乡镇企业以外的单位、个人流转。而修订后的《土地管理法》允许农村集体建设用地中的经营性建设用地入市，即在符合一定前提条件下土地所有权人通过出让、出租等方式将集体经营性建设用地交由单位或者个人使用。

需注意的是，目前《土地管理法》仅允许农村集体建设用地中的经营性建设用地入市，而未允许宅基地及公共设施和公益性建设用地入市。但2019年4月15日，中共中央和国务院联合发布《中共中央、国务院关于建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系的意见》，明确“允许村集体在农民自愿前提下，依法把有偿收回的闲置宅基地、废弃的集体公益性建设用地转变为集体经营性建设用地入市”，这意味着集体经营性建设用地与闲置宅基地、废弃的集体公益性建设用地的转变通道已经打开。我们看到，《条例草案》要求“优先使用存量集体经营性建设用地，严格控制新增集体经营性建设用地规模”，考虑到目前我国农村存量建设用地总体规模较大,集体经营性建设用地未来或将优先使用存量建设用地，但新增集体经营性建设用地入市仍存在适用空间。

贰

集体经营性建设用地入市的前提条件

1
经土地利用总体规划、城乡规划所确定为工业、商业等经营性用途，且需在每年的土地利用年度计划中做出安排。

修订后的《土地管理法》仅允许符合经批准的土地利用总体规划、城乡规划且为工业、商业等经营性用途的集体经营性建设用地入市，且需在每年的土地利用年度计划中做出安排。对于拟参与集体经营性建设用地开发项目的投资者而言，需注意审查所涉土地是否符合批准的土地利用总体规划、城乡规划，其规划用途是否为工业、商业等经营性用途，是否已纳入当年的土地利用年度计划。

需注意的是，修订后《土地管理法》和《条例草案》均规定只有规划确定为“工业、商业等经营性用途”的集体经营性建设用地才能入市，在实践中对此表述存在不同理解，部分观点认为此处规定可入市的集体土地用途仅限于工业、商业，也有部分观点认为，根据《物权法》第137条中“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及……应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让”规定，经营性用途应当也包括上述规定列举的旅游、娱乐和商品住宅等，即此处的集体土地的范围应包括工业、商业外的其他经营性用途的集体土地。从各地已入市的集体土地来看，其用地性质主要为商业、租赁住房、工业用途，也有部分试点地区将旅游、娱乐、物流仓储等经营性用途的集体建设用地纳入入市范围。我们理解，此处的“等”字为未来通过部门规章、司法解释等来扩大集体经营性建设用地的用途留下了一个口子。

虽然修订后的《土地管理法》并未明确将住宅类用途的集体经营性建设用地纳入入市范围，但早在2017年8月，原国土资源部会同住建部在《利用集体建设用地建设租赁住房试点方案》中即确定了北京市、上海市等首批13个城市试点开展利用集体建设用地建设租赁住房，2019年1月，自然资源部办公厅及住建部办公厅在《关于福州等5个城市利用集体建设用地建设租赁住房试点实施方案意见的函》又确定了福州等第二批5个城市试点开展利用集体建设用地建设租赁住房。从试点地区的实操来看，利用集体建设用地建设租赁住房项目的实施主体主要包括村镇集体经济组织、村集体经济组织通过联营、入股等方式与其他类型经济组织共同成立的项目公司或联合体、通过公开市场取得集体建设用地使用权的企业等，如根据北京市《关于进一步加强利用集体土地建设租赁住房工作的有关意见》的规定，北京市允许集体经济组织直接以土地使用权入股与国有企业合作开发，也可在项目入市公开交易后，由土地竞得者进行开发建设。据悉，截至2020年2月，北京市已供地68个集体土地租赁住房项目，值得注意的是，2019年9月，位于大兴区瀛海镇的一宗集体建设用地区级统筹地块顺利成交，竞得人为北京上瑞置业有限公司，该地块将建设共有产权住房，销售均价2.9万元/平方米，这意味着北京市首次尝试利用集体建设用地建设共有产权房，进一步扩大了集体土地的使用范围，对其他试点地区有着重要的引领和示范效应。我们认为，尽管修订后的《土地管理法》和《条例草案》均未将住宅类用途的集体经营性建设用地纳入入市范围，但目前利用集体建设用地进行住房建设在试点地区仍有可操作的空间，未来利用集体土地建设租赁住房是否可在全国范围内普遍适用，尚有待观察相关政策的出台。

2
产权明晰，已依法办理土地所有权登记。

根据修订后的《土地管理法》相关规定，凡是依法进入市场流转的经营性集体建设用地，必须经过确权登记，做到产权明晰、四至清楚、没有纠纷，对于没有经过确权登记的集体建设用地，需等确权工作完成后，方可推进入市工作。2010年，国务院决定开展农村集体土地确权登记发证工作[1]，此后，国土资源部会同财政部、农业部加快推进工作[2]，各地也陆续出台了加快推进农民集体土地确权登记工作的政策。目前，全国农村集体土地所有权确权登记发证工作已基本完成[3]，为集体经营性建设用地入市做好了前期准备工作。

3
具备开发建设所需基础设施配套等基本条件。

除修订后的《土地管理法》规定的上述前提条件外，《条例草案》还明确规定“具备开发建设所需基础设施配套等基本条件”的集体建设用地才可入市，但《条例草案》未进一步明确该等“基本条件”的具体内容，参照国有土地建设用地供应条件并结合各试点地区的相关规定，我们认为，此处的“基本条件”或可理解为完成拟入市地块内的道路、供水、供电、供气、排水、通讯、围挡等基础设施建设，并进行土地平整，满足必要的“通平”要求等条件。

叁

集体经营性建设用地入市主体

根据修订后的《土地管理法》规定，集体经营性建设用地的所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。

根据原国土资源部、财政部、原农业部于2011年5月6日联合印发的《关于加快推进农村集体土地确权登记发证工作的通知》、原国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、原农业部于2011年11月2日联合印发的《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》等相关规定，集体经营性建设用地所有权人包括三类，分别为村民小组农民集体、村农民集体及乡（镇）农民集体，其中土地属于村民小组农民集体所有的，由其集体经济组织或村民小组依法申请登记并持有土地权利证书，对于村民小组组织机构不健全的，可以由村民委员会代为申请登记、保管土地权利证书；土地属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会受本农民集体成员的委托行使所有权；分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权；土地属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权，没有乡（镇）农民集体经济组织的，乡（镇）集体土地所有权由乡（镇）政府代管。

实践中，各试点地区对集体经营性建设用地入市主体的表述不一，如天津市蓟州区、海南省文昌市规定“入市主体是代表集体经营性建设用地所有权的农村集体经济组织”[4]，而成都市郫都区则使用了“依法或依照规定取得农村集体经营性建设用地使用权的权属主体”的表述[5]。部分地区将“入市主体”及“实施主体”区分开来或采用“实施主体”的表述，如北京市大兴区仅规定“各镇土地联营公司（股份合作社）”作为农村集体经营性建设用地入市试点的实施主体[6]，而浙江省义乌市将“入市主体”与“实施主体”区分开来，规定入市主体是“代表集体经营性建设用地所有权的农村集体经济组织”，实施主体是“村股份经济合作社（村经济合作社）或其代理人”或“镇街资产经营公司等镇街全资下属公司或其代理人”[7]。而《土地管理法》修正案只提到“土地所有权人”有权处置集体经营性建设用地的问题，并未明确“入市主体”及“实施主体”，也并未明确“所有权主体”与“入市主体”之间的关系。

我们认为，在修订后的《土地管理法》生效后，集体经营性建设用地的入市主体应当为土地所有权人，即村民小组农民集体、村农民集体及乡（镇）农民集体，但土地所有权人可以委托相应主体具体实施入市行为，土地属于村民小组农民集体所有或村农民集体所有的，可由集体经济组织、受本农民集体成员委托的村民委员会作为入市实施主体，土地属于乡（镇）集体经济组织的，可由乡镇集体经济组织作为入市实施主体，没有乡（镇）农民集体经济组织的，由乡（镇）政府作为入市实施主体。

肆

集体经营性建设用地的定价

土地价格是土地使用权流转的核心问题之一。目前国有建设用地的定价可遵从各地市、县国土资源主管部门依据《城镇土地分等定级规程》、《城镇土地估价规程》制订公布的基准地价确定，而集体经营性建设用地尚未建立起相应的价格体系。2013年11月12日，中共中央在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出，“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”，此前很多试点地区也提出了与国有建设用地“同等入市、同权同价”的原则。我们认为，此举虽减少了集体资产流失的顾虑，却实质性减损了集体经营性建设用地入市的价格优势，可能致使集体经营性建设用地入市的吸引力下降。

值得注意的是，2017年7月13日，原国土资源部办公厅印发《关于加强公示地价体系建设和管理有关问题的通知》（国土资厅发﹝2017﹞27号），通知要求：“（三）完善农用地和集体建设用地基准地价。为支撑农村土地制度改革和农垦改革发展，避免国有农用地资产流失，有国有农用地的区域，市、县国土资源主管部门要主动商农垦管理部门，制订并发布国有农用地基准地价。有条件和市场需求的地方，省（区、市）国土资源主管部门应抓紧研究部署开展集体土地基准地价制定工作。”据悉，目前成都市蒲江县、浙江省义乌市、广东省汕头市等部分地区陆续完成了集体建设用地基准地价的制定与发布工作，北京市的集体建设用地基准地价编制工作正在开展中。

伍

集体经营性建设用地入市的方式

本次修订的《土地管理法》明确规定集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。

参照《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范》关于工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让的规定，鉴于规划为工业、商业等经营性用途系集体经营性建设用地入市的前提条件，我们认为，集体经营性建设用地出让将主要以公开招拍挂作为出让方式。参照《规范国有土地租赁若干意见》的相关规定，集体经营性建设用地租赁，则可以采用招标、拍卖或者双方协议的方式，有条件的，必须采取招标、拍卖方式。

结合各地试点实践情况，集体经营性建设用地入市一般采用招标、拍卖、挂牌方式进行，如成都市郫都区、天津市天蓟州区、佛山市南海区均规定农村集体经营性建设用地使用权以出让、租赁方式入市，原则上采用招标、拍卖、挂牌等公开方式进行交易[8]。

陆

集体经营性建设用地使用权的入市流程

修订后的《土地管理法》对集体经营性建设用地使用权入市的具体流程并未作出明确规定，参照《条例草案》的规定并结合各试点地区的相关规定，我们理解，集体经营性建设用地入市的流程大体包括：前期准备、入市交易和项目建设三个阶段。

1
前期准备阶段

  编制相关规划。由县（市）自然资源主管部门依据国土空间规划出具拟出让、出租等的集体经营性建设用地的规划条件，明确土地界址、面积、用途和开发建设强度等。

  编制入市方案，履行民主程序。由拟进行土地入市的土地所有权人编制入市方案，并在农村集体经济组织内部开展民主表决，根据修订后的《土地管理法》，集体经营性建设用地入市，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。

  入市申请及审批。农村集体经济组织内部表决通过后，由土地所有权人将入市方案和农村集体经济组织决议报县（市）人民政府审查，符合规定的，由县（市）人民政府纳入年度建设用地供应计划。

2
入市交易阶段

集体经营性建设用地通常采取招标、拍卖、挂牌或者协议等方式入市，如采取招标、拍卖、挂牌等竞争性方式入市的，一般应在当地政府建立的土地交易市场公开进行。在确定土地使用人后，由土地所有权人与土地使用人签订书面合同，明确交易价款、价款支付时间方式、提前收回的条件以及处理方式、土地使用权届满续期以及地上建筑物、构筑物和其他附着物处理方式、违约责任等。待土地使用人缴清地价款和相关税费后，可办理集体经营性建设用地使用权不动产登记。

3
项目建设阶段

在土地使用人获得集体经营性建设用地使用权后，其将依照已取得规划条件、与土地所有权人签署的集体土地使用合同等规定在所涉地块上进行项目建设，具体的建设流程与国有建设用地项目基本一致。

从各试点地区的实践来看，除上述三个阶段外，部分试点地区还规定了“整理开发”阶段，如北京市大兴区明确在入市交易前对拟入市的地块进行整理开发，整理开发阶段的工作包括但不限于土地勘测定界、由镇级土地联营公司编制土地腾退整治实施方案、由区政府批准实施土地腾退整治实施方案、由镇级土地联营公司办理规划、预审、立项等手续、由土地所有权人或土地联营公司负责地块整治及基础设施建设等。结合《条例草案》将“具备开发建设所需基础设施配套等基本条件”作为集体经营性建设用地入市的前提条件的规定，我们理解，对拟入市的地块进行整理开发在实操中或将成为入市交易的前置程序，而对于整理开发的具体实施主体、流程、费用承担主体等尚有待政府部门出台进一步实施细则和配套制度予以明确。

柒

集体经营性建设用地二级市场

根据本次修订的《土地管理法》，集体经营性建设用地二次流转的方式包括转让、互换、出资、赠与或者抵押等，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。

目前《土地管理法》并未对集体经营性建设用地二次流转的具体实施方式进一步细化。根据《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发〔2019〕34号）规定“已依法入市的农村集体经营性建设用地使用权转让、出租、抵押，可参照本意见执行”，《条例草案》亦明确“以出让、出租等方式取得集体经营性建设用地使用权的，可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，具体办法参照国有建设用地执行”，我们认为，在关于集体经营性建设用地二次流转的配套制度出台前，可参照上述国有建设用地使用权、转让、出租、抵押的相关规定执行。

目前修订后的《土地管理法》及《条例草案》均未明确通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权二次流转的限制性条件。在试点实践过程中，部分地区对此有不同的规定，如成都市郫都区规定，存在违规情形的土地不得转让、转租，包括未按约支付土地价款或土地增值收益金及其他税费、未按照合同约定建设，或者未按规划用途建设等。又如，浙江省义乌市规定，使用者不按照批准的用途和规划条件使用土地、使用权人开发总面积不足三分之一或已投资额占总投资额不足百分之二十五，相关部门不得办理农村集体经营性建设用地使用权转让手续。

此外，在参与二次流转时，投资人应充分注意集体土地使用合同中对于集体经营性建设用地使用权后续处置是否有限制性约定。

结语：从现状来看，我国目前的集体经营性建设用地的总体规模较大，但目前这些集体经营建设用地仍未得到进行有效的盘活利用。本次《土地管理法》修订打破了原有的集体土地入市的障碍，结束了原来的二元化的建设用地市场制度。集体经营性建设用地入市后，开发商除了可与政府交易国有土地使用权外，还可以选择集体经营性建设用地予以替代，将极大缓解目前建设用地市场供应紧缺的情况。需注意的是，修订后的《土地管理法》虽然已为集体经营性建设用地入市扫除了法律障碍，但仅从大方向上确认了集体经营性建设用地入市的原则，具体操作还需要等待出台相关实施细则及配套制度进行更细致的规定。2020年2月5日，中共中央、国务院在中央一号文件中强调“制定农村经营性建设用地入市配套制度”， 2020年4月3日，国家发展和改革委员会发布《2020年新型城镇化建设和城乡融合发展重点任务》，要求“全面推开农村集体经营性建设用地直接入市。出台农村集体经营性建设用地入市指导意见”，据悉，目前集体经营性建设用地配套的法律法规正在加紧制定中，对于后续集体经营性建设用地入市如何落实，我们将持续关注。

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注释：

[1]《中共中央、国务院关于加大统筹城乡发展力度进一步夯实农业农村发展基础的若干意见》（中发[2010]1号）要求“加快农村集体土地所有权、宅基地使用权、集体建设用地使用权等确权登记颁证工作，工作经费纳入财政预算”。

[2]2011年5月6日，原国土资源部、财政部、原农业部联合印发《关于加快推进农村集体土地确权登记发证工作的通知》（国土资发[2011]60号）。2011年11月2日，原国土资源部、中央农村工作领导小组办公室、财政部、原农业部联合印发《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》（国土资发[2011]178号）。

[3]新华网

http://news.cnr.cn/native/gd/201309/t20130925_513689424.shtml，最后访问时间2020年4月29日。

[4]《天津市蓟州区农村集体经营性建设用地入市试点管理办法》第十二条：“农村集体经营性建设用地入市主体是代表集体经营性建设用地所有权的农村集体经济组织。”《文昌市农村集体经营性建设用地入市试点暂行办法》第三条第一款：“农村集体经营性建设用地入市主体为具有土地所有权的农村集体经济组织。”

[5]《郫都区农村集体经营性建设用地入市规定》第八条：“依法或依照规定取得农村集体经营性建设用地使用权的权属主体。”

[6]《北京市大兴区人民政府关于印发大兴区农村集体经营性建设用地入市时点工作方案的通知》第四条第二款第3项：“各集体以土地入股等方式组建具有独立市场法人资格的镇级土地联营公司（股份合作社），该公司（合作社）作为农村集体经营性建设用地入市实施主体”。

[7]《义乌市农村集体经营性建设用地入市管理办法（试行）》第十条：“农村集体经营性建设用地入市主体是代表集体经营性建设用地所有权的农村集体经济组织。”第十一条：“农村集体经营性建设用地属村集体经济组织的，由村股份经济合作社（村经济合作社）或其代理人作为入市实施主体。”第十二条：“农村集体经营性建设用地属镇街集体经济组织的，由镇街资产经营公司等镇街全资下属公司或其代理人作为入市实施主体。”

[8]《郫都区农村集体经营性建设用地入市规定》第三十三条：“农村集体经营性建设用地使用权以招标、拍卖、挂牌方式入市的，在区交易平台统一进行交易。以协议方式入市的，其入市方案和出让意向书在报经区土地改革试点领导小组审查同意后，由区国土局、区交易平台进行公示，公示时间不得少于5个工作日。”《天津市蓟州区农村集体经营性建设用地入市试点管理办法》第二十三条：“集体经营性建设用地出让、租赁交易形式有招标、拍卖、挂牌。原则上采用招标、拍卖和挂牌形式交易。”《佛山市南海区农村集体经营性建设用地入市管理试行办法》第四十条：“农村集体经营性建设用地的公开交易方式包括招标、拍卖、挂牌（含网上挂牌）及现场竞价。”第四十一条：“村（居）集体经济组织出让、租赁农村集体经营性建设用地使用权，原则上应采用本办法规定的公开交易方式进行交易。”

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付福生律师于1986年毕业于北京大学法律系，取得法学学士学位，1986年至1993年工作于中国港湾建设总公司，担任法律顾问。付律师从1994年起至今工作于北京市竞天公诚律师事务所，担任高级合伙人，主管房地产及基础设施业务部，并担任资产证券化及资管业务组牵头负责人。

主要专业领域：并购重组；房地产投融资、开发建设及经营；房地产金融及PPP项目；土地一级开发；基础设施；破产、重整与清算、资产证券化、私募股权融资等。

付律师也是中国法学会会员、中国律师协会会员。付律师作为我国房地产改革政策之始早期从事房地产领域的资深律师，担任诸多国内外知名房地产企业的常年法律顾问，并在房地产并购、重组、融资、开发建设、土地一级开发等领域为客户提供优质、专业的法律服务，受到业界的广泛赞誉，深得客户信赖。

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