JT&N观点 | 外销企业内销转型时容易忽视的五类法律风险
一、营销宣传法律风险
传统外销企业开拓海外市场，如果是代工业务为主，品牌宣传一般完全由海外客户负责，外销企业完全不予插手。即便有自主品牌业务的，大多也都将海外市场的品牌宣传推广交给当地经销商，而企业自己参与不多。转型进入内销市场后，企业一般开始采用自主品牌且不得不亲自开展各类品牌推广和宣传，此时应当重点关注以下两点宣传风险：
第一，对转内销产品的产地、生产者等信息应当如实介绍，避免作出虚假宣传。《广告法》第八条第一款规定：“广告中对商品的性能、功能、产地、用途、质量、成分、价格、生产者、有效期限、允诺等或者对服务的内容、提供者、形式、质量、价格、允诺等有表示的，应当准确、清楚、明白。”《反不正当竞争法》第八条第一款规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”因此，企业进行广告宣传或以其他方式进行营销宣传时，不得虚构产品的产地、生产者等信息，不得误导消费者认为转内销产品为进口产品，也不得在对产品性能和功能的广告宣传上有其他虚假不实。否则，可能被市场监管部门处以高额罚款，情节严重的还可能被吊销营业执照。
第二，选择网红直播带货需谨慎。外贸企业由于过往专注于对外贸易，在国内缺乏有效、健全的销售渠道，为了快速打开营销局面，很可能选择网红直播带货这一新兴而异常火爆的营销方式。在与直播带货平台和网红进行合作时，应当注意以下风险：首先，流量造假。流量是直播带货的生命线，一些平台和主播为了提高议价能力，可能会采取刷热度、购买观看量等方式进行流量造假，建议企业在签约前，对网络平台和主播的热度和过往销售业绩进行充分了解，以免上当。其次，虚假刷单。目前，主播通常以直播带货的成交总额为基础，按照一定比例提取佣金，结算周期往往在带货当日或次日。一些主播与企业签订合作协议后，雇佣水军刷单，人为拔高带货销量，在企业结算佣金后再利用消费者身份退单，造成企业损失。因此，建议企业在与主播洽谈合作时，明确成交总额的构成，并将佣金尾款的支付时间延长至消费者退单周期届满以后，避免吃“哑巴亏”。第三，更换主播。流量经济本质上是“粉丝经济”“眼球经济”，不同主播的引流能力差异巨大。如果企业选择与拥有多位主播的直播平台进行合作，切记要在合同中指定进行直播的具体主播任选，并约定平台方擅自更换主播应当承担的责任。
二、渠道垄断法律风险
外销企业在开拓海外市场时，往往只指定一级经销商。企业的主要工作是管理一级经销商，而对于一级经销商以下的二级和三级经销商，则交给一级经销商去管理，一般只是在经销合同中要求下级经销商必须合法合规，对于当地市场下级经销关系的相关法律风险，外销企业一般并不熟悉。但是，当企业转入内销市场，便经常需要直接面对多个经销商的管理问题和线上线下渠道的协调问题，此时便有违反反垄断法的风险。
首先，企业应关注转售价格管理带来的风险。许多企业误以为限定经销商最低零售价可以避免乱价、保护品牌、维护市场秩序，但实际上，这是我国《反垄断法》第十四条所禁止的纵向垄断协议。该条规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：(一)固定向第三人转售商品的价格；(二)限定向第三人转售商品的最低价格；(三)国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。”其中，反垄断执法机构对限制最低售价执法最为严厉，企业需要特别注意。
其次，企业也需要注意非价格管理所带来的法律风险。纵向的非价格限制措施也存在违反《反垄断法》的风险。《反垄断法》第十七条第一款规定：“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：..... （三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件……”
三、终端索赔法律风险
外销企业的产品在境外出售给终端用户后，如果用户存在索赔，一般都向当地零售商索赔，不会直接向中国制造商索赔。而零售商则会找当地经销商（或进口商处理，在许多国家，进口商被视为进口产品的制造商，承担制造商的责任）。如果是代工品牌，终端用户甚至无法核查产品的代工企业而只能向品牌商索赔。此外，外销企业一般也不直接负责当地售后，因此缺少与终端用户打交道的经验。但是，转型内销后，企业的终端销售对象变为国内的消费者，生产、销售行为也直接受到我国《产品质量法》和《消费者权益保护法》的规制。若违反相关的规定，可能引发终端客户的索赔风险。
第一，《中华人民共和国产品质量法》第二十七条、第三十六条规定：“销售者销售的产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；（四）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。”因此，企业应保证其生产、销售的产品及其包装上的标识符合上述要求。
第二，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担赔偿责任。根据《中华人民共和国产品质量法》四十三条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”企业应保证所生产、销售的产品的质量，确保其符合产品质量标准，避免生产、销售不合格的产品，将风险控制在源头上。
第三，《消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。”因此，企业应杜绝欺诈、故意侵权行为，以此规避潜在的惩罚性赔偿。
此外，在内销中遭遇用户索赔，除考虑直接法律风险，也应特别考虑媒体舆论风险，因此企业需要具备一定的危机事件处理能力。
四、产品侵权诉讼风险
如果外销企业将以前给海外客户代工产品转为内销，可能会涉及专利侵权、著作权侵权、商标侵权以及合同违约等问题。
首先，如果国外委托方委托中国企业加工生产其拥有专利权的产品，当该产品转内销时，为避免侵犯原专利权人的专利权，企业应当调查该产品是否在中国境内享有相应的专利权（包括发明、实用新型和外观设计专利）以及谁是专利权人并设法获得权利人的合法授权。即便不存在以上专利权侵权等问题，外销企业还需要审查与境外客户签订的原代工合同，如果相关设计已独家授权给境外客户使用，或者约定专属于境外客户所有，则在境内使用相关设计仍将构成违约（即使相关设计由中国企业完成）。
其次，在玩具、家具、日用品等具有一定艺术性的代工产品中，可能还涉及著作权侵权问题。内销企业应注意销售此类产品可能存在的著作权侵权风险。由于著作权自创作完成之日自动取得，无需提交申请注册或获得行政机关的核准，因此一些企业往往误以为著作权不需要获得授权许可即可自由使用，从而埋下了风险隐患。实际上，实用艺术品如要获得著作权法的保护，通常需要满足多个条件，例如权利人应当是伯尔尼公约成员国的“作者”、美术作品应当具有我国著作权法所要求的“独创性”、该产品需要具备一定的“艺术性”等。而这些条件是否成立往往存在争议。因此，相关企业在事前应尽可能获得境外委托方的授权。如果权利人为境外委托方以外的第三人，还应当积极寻求专业机构的帮助，争取更大的回旋余地。
此外，商标侵权问题也往往出现：第一类是侵犯国外委托方的商标权。如果国外委托方在中国享有注册商标专用权，当委托加工合同履行完毕或合同解除后，外贸企业如未经授权，则无权再使用该商标，否则将面临商标侵权的风险。第二类是侵犯第三人的商标权。由于商标注册保护的地域性等多种原因，有时国外委托方虽然在境外注册了商标，但却未在中国注册商标，或者由其他相关方在中国注册商标。此时，出口转内销产品使用的商标如果与第三人在国内注册的商标相同或者近似，则不论是否获得境外委托方的同意，内销企业都将面临侵犯第三人注册商标专用权的风险。
最后，值得注意的是，知识产权保护已成为企业长久可持续发展的压舱石，其终极目的是维护企业的核心利益，因此，对于完全属于自主研发的产品，企业也需要学会使用知识产权保护自己。外销代工企业往往较少自行在境外申请各类知识产权而由境外客户进行申请，转到内销市场后，应当该主动接手这些工作。对于产品专利，应当提前进行专利补足。我国将专利授予最先申请而不是最先发明的人。因此，有了新的技术发明，应尽早规划进行专利申请，而不是等到产品出来、更不需要在产品完善后再进行。与此同时，特别需要注意，专利申请获得授权的一个重要条件是在申请前该技术方案未在全球范围内公开发表或使用过，因此，为避免发生因自行将发明创造内容加以公开而导致丧失获得专利的情况，申请专利的时间还需要与业务部门的产品计划进行协调，在论文发表、产品公开推广或销售前，务必要完成相关专利的申请。如果前期布局不足，即便产品一开始获得市场成功，也可能被迅速模仿却苦于无法维权。
五、政府监管合规风险
外销企业从事国际贸易时，一般来说，主要风险是收款风险，至于终端市场的政府监管合规风险，一般由境外客户去直接面对，包括与当地政府的汇报和交涉。即便遭遇监管执法，也往往由境外客户承担后再通过合同形式向中国企业索赔。产品转为内销后，企业则需要直接面对国内的监管部门。
首先，以产品质量问题为例，企业首先需确定相关产品在中国是否需要适用强制性标准，如有，则必须无条件符合该强制性标准。《标准化法》第十条规定：“对保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全以及满足经济社会管理基本需要的技术要求，应当制定强制性国家标准。”第二十五条规定：“不符合强制性标准的产品、服务，不得生产、销售、进口或者提供。”第三十七条规定：“生产、销售、进口产品或者提供服务不符合强制性标准的，依照《产品质量法》《进出口商品检验法》《消费者权益保护法》等法律、行政法规的规定查处，记入信用记录，并依照有关法律、行政法规的规定予以公示；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
其次，政府部门会主动对产品进行抽查，一旦发现不符合相关标准，可能会强制停止销售、甚至停业整顿和吊销相关证照。《产品质量监督抽查管理办法》第四十一条规定：“监督抽查不合格产品生产企业应当自收到检验报告之日起停止生产、销售不合格产品，对库存的不合格产品及检验机构按照本办法第三十三条的规定退回的不合格样品进行全面清理；对已出厂、销售的不合格产品依法进行处理，并向负责后处理的部门书面报告有关情况。对因标签、标志或者说明书不符合产品安全标准的产品，生产企业在采取补救措施且能保证产品安全的情况下，方可继续销售。监督抽查的产品有严重质量问题的，依照本办法第四章的有关规定处罚。”第五十条规定：“监督抽查不合格产品生产企业经复查其产品仍然不合格的，由所在地质量技术监督部门责令企业在30日内进行停业整顿；整顿期满后经再次复查仍不合格的，通报有关部门吊销相关证照。”
最后，相关产品如果存在安全隐患，企业还存在向政府汇报的义务和对缺陷产品实施召回的义务。《消费品召回管理暂行规定》不仅明确规定生产者和其他经营者在两种情形下有向政府部门汇报的义务（即发现消费品已经造成或者可能造成死亡、严重人身伤害、重大财产损失的；或者消费品在中国境外实施召回的），严格规定汇报时限是发现上述情形之日起两个工作日内，汇报对象是所在地省级市场监督管理部门，并且规定，如违反该汇报义务，政府可以罚款。此外，该规定第九条规定：“生产者发现消费品可能存在缺陷的，应当立即组织调查分析。省级市场监督管理部门发现本行政区域内生产者生产的消费品可能存在缺陷的，应当自发现之日起三个工作日内通知生产者开展调查分析。生产者应当按照通知要求开展调查分析，并将调查分析结果报告省级市场监督管理部门。经调查分析认为消费品存在缺陷的，生产者应当立即实施召回，不得隐瞒缺陷。”
因此，可以说，一旦转入内销市场，生产企业便全方位地落入政府的监管范围，在经营管理过程中需时刻关注对政府所负的各项义务，避免遭遇行政监管调查。
作 者 简 介
李岚
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何东闽
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