JT&N观点 | CISG 40 周年回顾系列2：解析CISG的根本违约制度
与此同时，由于根本违约的严重性，一旦某种情形被认定为构成严重违约，买卖双方签订的采购合同和已经发生的交易行为很可能被推翻，受害方和违约方都有可能无所适从，将严重动摇交易安全。因此，在规则上需要将根本违约限制在一个相对狭小的范围内，避免买卖双方动辄得咎，危害国际贸易的健康发展。
在“限制根本违约的范围”和“提供充分救济”两种理念的博弈中，CISG形成了自身的根本违约制度。
一、根本违约的构成要件
公约第25条对根本违约进行了界定，该条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损害，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。”
而一项违约行为构成第25条项下的根本违约，则是CISG相关救济条款得以适用的先决条件。例如，一方依据CISG第49（1）（a）条、64（1）（a）、72（1）（a）、73（1）条宣告合同无效，买方依据第46（2）条要求卖方交付替代物等。
1. 当事人存在违约行为
认定构成根本违约的前提是，当事人一方存在违约行为。在CISG项下，当事人可能违反的约定范围比较广泛，既包括采购合同的约定和公约的规定，也包含买卖双方之间的惯例、习惯做法以及国际贸易中的惯例。
此外，在合同没有明确约定的情况下，一些在国内贸易中通常被视为对买卖双方具有约束力的默示条款，在国际贸易项下可能不被视为当事人需要遵守的规定。
例如，在货物适用的质量标准问题上，买方往往主张货物应当符合进口国的国家标准。但在CISG过往的司法实践中，进口国产品质量标准并不约束卖方在，除非买方告知卖方进口国标准、出口国标准与进口国一致或高于进口国标准或者有证据显示卖方知道进口国的国家标准（例如卖方长年向该国销售货物或在该国设有分支机构）。
2. 违约后果严重损害当事人在合同项下的可期待利益
违约后果的性质决定了一项违约构成根本违约还是一般性违约。这一构成要件包含两层含义，一是从对象上讲，违约后果损害的对象是当事人在合同项下的“可期待利益”；二是从损害性质上讲，违约后果构成对可期待利益的“实质性剥夺”。
关于“可期待利益”。根据第25条，违约后果损害的是当事人在买卖合同项下的可期待利益，即“一方根据合同规定有权期待得到的东西”。在判断何为“有权期待得到的东西”时，应以合同本身的条款作为判断依据，而非受害方当方主张的主观利益。
关于“实质性剥夺”。CISG中文版本第25条采用的表述是“实际上剥夺”，从严格的语义上看，“实际”指的是一种事实状态，意指对可期待利益的剥夺已实际发生，并不包含对剥夺严重程度的判断。
对此，我国学界普遍认为，CISG英文版本此处采用的表述是“substantially”，意为“严重地”“实质性地”，是对剥夺严重程度的界定，而非对事实状态的判断，中文版本是一种误译（虽然中文版本同为公约作准文本）， “实际上剥夺”应理解为“实质上剥夺”。
关于预期利益是否被实质性剥夺，公约并未提供明确的判断标准，需要裁判者在个案中予以判断。一般而言，裁判者可能考量的因素包括：
合同是否就根本违约的情形进行了明确约定；
违约行为造成的损失与合同总价款之间的比例；
受害方能否自行补救以及补救的成本；
违约方是否具有履约的意愿和能力（尤其在预期违约的情况下）。
例如，关于卖方交付的货物不符合合同约定的情况下，如何判断买方可期待利益被实质性剥夺，最高法院第107号指导案例指出，卖方交付的货物虽然存在缺陷，但只要买方经过合理努力就能使用货物或转售货物，不应视为构成CISG规定的根本违约的情形。
需要说明的是，CISG并未规定当事人必须违反合同主要义务才构成违约，换言之，根本违约并不限于当事人对合同主要义务的违反，在特殊情况下，当事人违反附随义务的，同样可能构成根本违约。
例如，关于货物的最终运输地点的约定属于合同的附随义务，但在法国格勒诺布尔法院此前审理的一起案件中，买方违反这一附随义务的行为被认定为根本违约。在该案中，卖方是一家法国牛仔裤销售商。考虑到自身品牌的全球布局，卖方在与美国买方签订合同时，明确约定货物的最终目的地是南美洲或非洲。合同签订后，卖方多次要求买方提供货物运输的目的地证明，但买方一直拒不配合。后卖方了解到，牛仔裤被运往西班牙。对此，法国法院认为，买方无视卖方在合同中的特殊要求，构成了根本违约。
二、违约方的抗辩事由
1. “可预见性”
过往学界多将该但书部分称为根本违约的“可预见性”标准，并将其视为根本违约的构成要件，这种观点有待商榷。从第25条的文义上看，“可预见性”赋予了违约方抗辩的权利，并非要求违约方明知或预见违约后果的发生。
理由很简单，该条使用了“除非”一词，将证明无法预见违约后果会实质性剥夺可预期利益的举证责任赋予了违约方，而受害方无需证明违约方可以预见损害后果。
以前述牛仔裤一案为例，如果买卖合同中并未明确限定货物的最终目的地，则买方完全可以提出抗辩，买方及一个相同情况的第三方无法预见，货物在西班牙销售会构成根本违约，则卖方的主张很难获得支持。
因此，在“可预见性”问题上，CISG的规定类似于过错推定原则，即推定违约方能够预见违约后果构成根本违约，除非违约方能够证明其无法预见违约行为的后果会实质性剥夺另一方的可期待利益。
这意味着，只有“严重性”标准才是判断一行违约行为是否构成根本违约的唯一标准。违约方对违约后果的主观意愿，无论是故意还是过失，无论是积极追求，还是放任发生，亦或是缺乏经验或者完全处于无知状态，都不影响根本违约是否成立。例如，除非交付时间影响卖方的实质性利益，否则，即便卖方故意晚交货三天，一般也不构成根本违约。
2. 违约方预见损害后果的时间点
关于这一问题，从CISG诞生以来，就一直存在两种主张。
一种是“严格说”，即将违约方预见违约后果的时间严格限定在合同订立时，即违约方如果违反了合同订立后受害方作出的通知、对合同条款作出的超出文义的解释等，不能证明违约方预见了损害后果。
另一种是“诚信说”，即通常应当将违约方预见违约后果的时间严格限定在合同订立时，但在个案中，出于对诚信的考量，该时间点可以适当放宽到合同订立后，尤其是放宽到合同订立后至违约方实际履约之前。
三、合同违约的常见类型
1. 触发根本违约条款
由于一方当事人的某些特殊重大利益并不当然为另一方所知悉，CISG允许当事人通过意思自治的方式，明确列举构成根本违约的情形，以保护特定合同利益。一旦违约方触发了合同明确约定的根本违约条款，受害方只需付出较低的举证成本，即可证明根本违约。
需要指出的是，类似于“一方违反本合同任何约定，即构成根本违约，另一方有权解除合同（宣告合同无效）”的条款，很可能无法说服裁判机关当事人就根本违约进行了明确约定。在争议案件中，此类条款很可能因约定不明而不被适用，裁判机构仍将依据CISG第25条的规定判断是否构成根本违约。
2. 货物不符
实践中，卖方交付的货物不符合合同约定的，买方往往主张卖方构成根本违约，要求宣告合同无效并进行赔偿。但在CISG规则下，违约行为构成根本违约的门槛较高，非严重性的质量问题一般不构成根本违约。
对于可转卖的瑕疵货物而言，诚如最高法院第107号案例所指出的，在卖方交付货物不符的情况下，只要买方经过合理努力就能使用货物或转售货物，即不应视为构成CISG规定的根本违约的情形。
对于可修理的瑕疵货物而言，则通常考虑修理的难度、是否给买方造成了实质性的不便、卖方是否实施了修理行为以及修理的效果，判断是否构成根本违约。
此外，根据CISG第39条，买方必须在发现或应当发现货物不符后的合理时间内通知卖方，否则就会丧失主张货物不符的权利，因而也无权主张货物不符构成根本违约。
3. 迟延履行
一般来说，迟延履行——无论是迟交货物或必要单据，还是迟付价款——本身并不构成根本违约。例如，尽管合同约定了明确的交货日期，但如果迟延交付未导致买方的利益遭受重大损害，短暂的延误并不构成根本违约。
只有在履行时间对当事人利益至关重要的情况下，迟延履行才构成根本违约。例如，买方购买的是易腐烂的生鲜农产品，则短暂的迟延交货仍可构成根本违约。
此外，根据CISG，发生迟延履行时，另一方可以给予违约方一段合理时间的宽限期。如果违约方未在宽限期内履行义务，此时迟延履行可以转化为根本违约，受害方可以宣告合同无效。
不过，在国际大宗商品交易中，迟延交付单证可直接构成根本违约，无需适用宽限期制度。
这是因为，大宗商品交易往往伴随着大量连锁交易，且时常伴有大幅价格波动，时间因素对买方利益至关重要。且单据作为货权凭证，通常在贸易环节中是可以转让出售的，如果发生单据违约的情况，会严重妨碍单据在连锁交易中的流通功能，因此，即便在合同没有明确约定的情况下，卖方按时交付清洁文件仍属于买方在买卖合同项下的重要期待利益。在国际大宗商品交易中，单据迟延交付可以构成根本违约。
4. 违反其他合同义务
根据UNCITRAL整理的CISG案例汇编，当事人出现下列违约情形时，将构成根本违约：
拒绝承认保留所有权条款的有效性以及在此情况下卖方占有货物的权利；
买方在取得货物样品后无正当理由拒绝承认合同；
卖方严重违反排他性供应义务；
买方严重违反转售限制义务；
在离岸价格合同中，买方拒绝履行其租船义务，以致卖方无法在船上免费交付货物。
结 语
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