京都视点 | 浅析集体土地建设养老地产的法律政策及途径

我国养老地产业发展迅速，潜力巨大，近年来，越来越多的房地产商与金融机构发力养老不动产行业。但是养老地产与其他房产不同，具有投资额大兼资金回笼慢的特点，前期成本是阻碍养老地产发展的关键，如何降低土地成本成为养老地产持续经营的重要考量。与国有建设用地相比，集体建设用地取得成本相对较低，空余数量多。据统计，现阶段我国农村所拥有的存量建设用地多达2.5亿亩，倘若能加以合理利用，盘活农村资源，将养老地产开发与农村结合，或许通过集体土地进行养老开发将成为中国土地经济增长的“下一个风口”。有鉴于此，笔者拟围绕集体建设用地开发养老地产的相关法律问题进行探讨。

一、集体土地上开发养老地产的政策支持

养老地产作为传统的一项支柱型产业，国家频频出台多项政策加以支持。早在2004年的《土地管理法》第四十三条就规定，兴办包括养老服务设施在内的乡（镇）村公益事业建设的，可以使用农民集体所有的土地。2013年9月6日，国务院颁布《国务院关于加快发展养老服务业的若干意见》进一步明确，要“切实加强农村养老服务”，要求“依托行政村、较大自然村，充分利用农家大院等，建设日间照料中心、托老所、老年活动站等互助性养老服务设施”；“鼓励城市资金、资产和资源投向农村养老服务”；“民间资本举办的非营利性养老机构与政府举办的养老机构享有相同的土地使用政策，可以依法适用国有划拨土地或者农民集体所有的土地”。2014年04月17日，国土资源部下发的《养老服务设施用地指导意见》第九条再次明确规定：“农村集体经济组织可依法使用本集体所有土地，为本集体经济组织内部成员兴办非营利性养老服务设施。”在集体土地上开发养老地产的开发主体包括政府、集体经济组织或者企业(民间资本)。国家鼓励开发非营利性的养老地产，但也并不禁止在集体土地上开发营利性的养老地产。

自1998年以来，我国规定农村集体建设用地不得进入市场进行流转，资本自然无法进入。然而，尽管法律禁止，但地方政府主导的试点市场却一直存在。2005年6月，广东省政府就颁布了《广东省集体建设用地使用权流转管理办法(草案)》，这是中国第一个允许集体建设用地直接入市交易的省级地方性法规，尝试把全省纳入试点范围。深圳市近年也在研究制定支持在集体土地上开发养老地产的政策。深圳市规划和国土资源委员会于2014年8月4日公布的《深圳市机构养老设施用地供应暂行办法》(征求意见稿)第5条规定：“原农村集体经济组织继受单位尚未进行开发建设的、规划为机构养老设施的合法用地，鼓励原农村集体经济组织继受单位自行举办机构养老设施”，第6条规定：“尚未完善征(转)地补偿手续且规划为机构养老设施的用地，可以采取招拍挂方式公开出让土地使用权。所得收益的50%纳入市国土基金，50%归原农村集体经济组织继受单位。”

近年来，全国范围内关于集体土地流转的改革探索也在进行。2015年2月27日，全国人大通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》，授权在北京市大兴区等33个试点县（市、区）行政区域，暂时调整实施《土地管理法》、《城市房地产管理法》关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度的有关规定，自此，集体土地流转获得重大突破。2017年11月，此项改革试点期限延长一年至2018年12月31日。2017年8月，国土资源部、住房城乡建设部联合印发《利用集体建设用地建设租赁住房试点方案》，将北京、上海、沈阳、南京、杭州、合肥、厦门、郑州、武汉、广州、佛山、肇庆、成都等13个城市作为开展利用集体建设用地建设租赁住房试点，方案提出，村镇集体经济组织可以自行开发运营，也可以通过联营、入股等方式建设运营集体租赁住房。集体租赁住房出租，应遵守相关法律法规和租赁合同约定，不得以租代售。承租的集体租赁住房，不得转租。这也意味着农村集体土地首次得以不经过国家征地环节，直接进入市场，租赁住房、共享度假小院这类项目将获得快速审批通道。

2018年5月，自然资源部召开农村土地制度改革三项试点工作推进会，会上透露，农村土地制度改革试点工作启动3年以来，经营性建设用地入市积极稳妥推进，形成了比较完整的工作制度和政策体系，社会和市场对于入市集体土地的接受程度逐步提高。据估算，33个试点地区共查明农村集体经营性建设用地约11.9万宗、141.5万亩。截至2018年3月，集体经营性建设用地入市地块812宗，面积1.6万亩，总价款约183亿元。上述集体经营性建设用地入市价格每亩平均在114万元左右，每宗地块具体价格根据地理位置以及入市后的用途等上下浮动。在确权登记环节，33个试点地区集体经营性建设用地使用权已发证25万多宗，发证率为82%。截至2018年3月，试点地区共办理78宗集体经营性建设用地抵押贷款，贷款金额约23.56亿元。

北京市大兴区作为农村集体经营性建设用地改革试点区县，曾被国土部评价为全国“特大城市和发达地区”的入市典范。大兴区共计出台40多个政策文件，以期通过“统筹、集约”为特征的“大兴模式”实现农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股与国有地“同等入市、同权同价”。试点入市地块采取“区级负责、区级审批、市级备案”审批新程序，二级建设项目审批进行“流程再造”，手续办理综合时限缩短至40个工作日。其效果也较为明显，目前大兴区拥有集体建设用地的所有镇实现了全覆盖，参与改革的经济组织达232个、受益成员22万，已拆除腾退土地超过9万亩，共储备14个地块约5000亩产业用地，并达到入市条件。围绕入市所运转的资金累计已超千亿。这些都为集体土地开发养老地产提供了政策支持。

企业方面，2017年5月18日，江苏雷利电机股份有限公司（以下或简称“雷利电机”）在深交所挂牌创业板。值得关注的是，根据《招股说明书》，该公司的某一工业园区占用土地为江苏省常州市自武进区遥观镇钱家塘社区居民委员会的集体建设用地，面积为3.6亩。2017年3月7日，常州市国土资源局常州经济开发区分局出具《关于常州宏利电机有限公司建设用地出让有关事宜的说明》，确认上述土地已完成土地征收，该土地已转变为国有建设用地，并取得项目用地指标，准备提交常州市土地交易中心以公开招拍挂的方式出让，届时宏利电机可按照招拍挂公告的条件参与竞拍，在合法合规的前提下取得上述土地的土地使用权。宏利电机将在上述土地征收为国有建设用地，并合法取得上述土地的使用权后，尽快启动办理上述房屋的产权办理手续。该案例也是中央农村土地使用制度改革试点以来，全国首家以出让方式，取得集体经营性建设用地使用权后，实现沪深A股IPO上市的企业。

二、养老地产土地的取得方式

1、非营利性养老地产的土地取得方式

我国《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是兴办乡(镇)村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”如所开发的非营利性养老地产可认定为“乡(镇)村公共设施和公益事业”的，则可以直接使用集体土地进行开发建设。根据《土地管理法》并结合前述《养老服务设施用地指导意见》第9条的规定，对于何谓“乡(镇)村公共设施和公益事业”，可根据以下标准进行判断：拟建的养老地产应以满足本集体经济组织成员的养老需求为目的，具体而言，其服务对象应为本集体经济组织成员或者至少应以本集体经济组织成员为主。

2、营利性养老地产的土地取得方式

如前所述，如以兴办乡镇企业的形式开发建设养老地产的，即使系营利性质，也可以直接使用集体土地。对于其他形式（非乡镇企业）的营利性养老机构，依法本不可以直接使用集体土地进行开发建设。但基于前述的地方政策对《土地管理法》进行的突破，满足一定条件的企业（包括养老机构）可以使用集体土地。如《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》第8条明确规定：“下列建设项目可以使用集体建设用地：1.兴办各类工商企业，包括国有、集体、私营企业，个体工商户，外资投资企业(包括中外合资、中外合作、外商独资企业、“三来一补”企业)，股份制企业，联营企业等。”因此，在广东，即使养老机构的性质为营利性的，也可使用集体土地进行开发建设。另外，根据该办法，如开发主体为本集体经济组织以外的主体的，具体可以通过出让、转让、出租、入股等方式取得集体建设用地使用权。而北京市大兴区的集体土地改革试点，更为营利性养老地产使用集体土地的探索提供了广阔空间。

3、集体土地的处分程序

利用集体建设用地开发建设养老地产，涉及到集体建设用地的处分和集体经济组织及其成员的根本利益，根据《村民委员会组织法》第24条第1款第9项“村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项”，应按照《村民委员会组织法》由村民会议或者村民代表会议表决通过。另外，地方政策如《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》也规定“出让、出租和抵押集体建设用地使用权，须经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意”。因此，为防范因未经村民会议或者村民代表会议表决而导致程序瑕疵引起纠纷，集体经济组织应事先就在集体土地上进行养老地产开发建设事宜，提请村民会议或者村民代表会议表决通过。

三、养老地产的开发模式

根据《国务院关于加快发展养老服务业的若干意见》规定，“严禁养老设施建设用地改变用途、容积率等土地使用条件搞房地产开发”，地方政策如《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》也规定：“通过出让、转让和出租方式取得的集体建设用地不得用于商品房地产开发建设和住宅建设。”因此，开发企业或者集体经济组织开发建设养老机构时，不应将养老机构设计为或者用作商品住宅等非养老服务用途的物业形态。

1、开发企业与集体经济组织合作开发模式

一般而言，合作开发是由集体经济组织提供项目用地，开发企业提供开发资金，合作进行养老地产的开发建设。以广东为例，根据《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，集体经济组织可以集体土地作价出资等方式与开发企业进行合作开发。就具体的合作方式而言，可由合作双方设立项目公司并通过项目公司开发养老地产，合作双方也可不设立项目，仅按照合作协议合作开发养老地产。因此，在设立项目公司的合作模式下，开发企业与集体经济组织之间为出资协议法律关系，两者与项目公司则是投资法律关系；在不设立项目公司的合作模式下，开发企业与集体经济组织单纯依赖合作协议的法律关系。

2、开发企业自主开发模式

在此模式下，开发企业需按照国家和当地有关集体土地流转的规定，从集体经济组织处取得集体建设用地使用权后，方可进行养老机构的开发建设。而集体经济组织并不参与养老地产的开发建设，但会向开发企业让渡集体建设用地使用权。至于具体的让渡方式，则需视当地政策而定。如根据《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》，可通过出让、转让和出租等方式取得集体建设用地使用权。开发企业与集体经济组织之间将产生集体建设土地使用权出让、转让或者出租等法律关系。

3、集体经济组织自主开发模式

根据《养老服务设施用地指导意见》第9条规定，集体经济组织可依法使用本集体建设用地为本集体经济组织内部成员兴办非营利性养老服务设施。集体经济组织也可以选择自主开发养老地产

四、北京市大兴区试点政策方向

北京市大兴区做作为试点模范城市，笔者对该试点的政策方向进行了梳理总结，以供参考：

1、指导思想

试点地区按照实现“归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅”农村集体产权制度的要求，探索研究系统完备的农村集体经营性建设用地入市新模式。在确保土地公有制性质不改变、耕地红线不突破、农民利益不受损的前提下，坚持问题导向、突出规划引导、尊重农民主体、强化统筹实施、发挥市场在资源配置中的决定性作用，积极推进。坚持“不拆腾就不建设”，“不统筹就不申报”，“不规划就不实施” ，“不评估就不操作”，“不民主就不推进”， “不上平台就不交易”，围绕“同等入市、同权同价” 的要求，鼓励地块交易采用“招标、拍卖、挂牌” 等方式进行。

2、主导部门

区试点工作领导小组作为全区农村集体经营性建设用地入市试点改革的领导机构。区试点办作为区试点工作领导小组的办事机构，是全区农村集体经营性建设用地入市试点工作的协调主体。区国土分局作为农村集体经营性建设用地入市试点的行业主管部门和监督主体。区规划分局负责用地规划文件等工作。区发改委负责制定审批流程，对项目性质等进行审查。区金融办负责制定农村集体经营性建设用地融资指导意见，引导金融机构积极创新金融产品。区住建委负责指导农村集体经营性建设用地地上物拆除腾退、公共租赁住房建设管理。 区农委负责指导农村集体经营性建设用地配套农业现代化建设工作，加强对配套农业发展项目的监管。区财政局负责指导土地增值收益调节金收取及使用管理，积极探索财政支持试点工作的办法。区税务局负责农村集体经营性建设用地入市配套税收工作。区经管站作为农村集体经济组织运行及管理的指导主体，负责指导农村集体经营性建设用地入市主体及组织运行。各镇政府作为镇级统筹与入市试点的责任主体，负责组织协调镇级土地联营公司(股份合作社)的组建，监督和指导村级组织切实履行民主程序，完成本镇域内农村集体经营性建设用地入市项目初审，指导土地整治开发工作。各镇土地联营公司(股份合作社)作为农村集体经营性建设用地入市试点的实施主体，按照入市试点要求，实施镇级统筹的土地整理、资金筹措、基础设施建设、入市申请等工作。

3、集体土地的流转手续

鉴于现行阶段集体土地流转采取试点模式，相关手续的具体规定有所不同，笔者参考《大兴区统筹协调推进农村集体经营性建设用地入市与土地征收制度改革试点工作方案》与《大兴区农村集体经营性建设用地入市试点工作方案》加以列举如下：

（1）确定拟征收地块，报备相关土地情况，取得村民代表大会的同意。

具体包括：区发改委、规划分局、国土分局等部门依法依规办理项目立项、规划、预审等手续，明确项目的投资、位置、用地规模和性质等情况；区维稳办牵头，开展社会稳定风险评估；确定补偿安置费用标准；征地单位与被征地农村集体经济组织（村民委员会）签订书面协议；被征地农村集体经济组织（村经济合作社或镇合作经济联合社）召开成员大会（村民代表大会）就协议主要内容形成书面决议并进行第一次公示。

（2）进行第二次公示，区政府审核“一书四方案” ，呈报市政府备案。

具体包括：农村集体经济组织和征地单位准备相关材料报区国土分局；区国土分局审核并进行第二次公示，随后编制审查报告及“一书四方案”（一书：建设用地项目呈报说明书, 四方案：农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案、供地方案）；区政府审核 “一书四方案”和社会稳定风险评估报告，市政府批准土地征收及农用地转用后，向区政府核发批复。

（3）各部门进行审查，办理不动产登记，完成流转手续。

  具体包括：区发改委牵头立项，以建设单位为主体，与区规划分局、园林绿化局、民防局等部门，同步分别对设计方案、园林工程、民防工程进行审查；开展项目建设与不动产登记。区不动产登记中心受市规划国土委委托，承担权限内的不动产登记工作，核发不动产权证和不动产登记证明。 

具体实行步骤共分为四步：前期准备、整理开发、入市交易和项目建设。具体流程图见下：

大兴区农村集体经营性建设用地入市
总体流程图

五、集体土地入市政策的困境

 尽管集体经营性建设用地入市潜力巨大，但改革也面临诸多困难和矛盾，各种历史遗留问题错综复杂，需要理性看待。

 1、入市主体多元化

农村土地所有权人为农民集体，乡（镇）农村集体经济组织、村集体经济组织或村民委员会、村内各该农村集体经济组织或村民小组只是土地所有权的代表，并非土地所有权人本身。也正因为集体土地代表组成的多样性，在入市环节，除了传统的集体经济组织、村委会外，诸如集体经济组织成立的资产管理公司、村民议事会主导的村集体、股份经济合作社、农业合作社等新型集体经济组织也逐步成为市场主体，而相关主体范围还在由集体经济组织内部成员拓展到地方政府、城乡居民、甚至企业法人等。参与主体的多元化也意味着更复杂的入市矛盾与更多的协调磋商，这一弊端也在各试点逐步暴露，需根据个案分析，这就为寻求可量化的流程化处理方式带来困难。

2、入市后土地性质的不确定性

虽然部分试点政府为推进集体经营性建设用地直接入市，曾尝试打消企业顾虑，许诺将来能对已入市的集体土地二次变更，可由集体土地转征为国有土地。但目前法规尚待完善，且这一征收过程涉及征地补偿、集体土地受让人权益保护、土地再流转等一问题，每一环节都可能引申出新的矛盾。其次，目前多数试点地区土地入市的前提是保持土地所有权不变，这就意味着原本须通过征收变性为国有土地的集体土地，可以在不被征收的情况下，直接入市流转，间接赋予其与国有土地同样的流转权能。但是毕竟该类型的流转权能缺乏立法的合理性，但若朝令夕改，相关主体也只能遵照执行。例如2017年10月19日，广州省东莞市国土资源局就下发了《关于明确集体建设用地征收为国有建设用地后协议出让有关问题的通知》，对入市后的集体土地转征为国有土地做出了相关规定。集体土地入市后的性质问题仍在探索阶段。笔者认为，对已入市的集体土地二次征收无疑有违土地试点改革的初衷，为今后的发展埋下更多的隐患。

3、出让方式更灵活，但协议出让受限

相较于我国对于国有建设用地严格执行的“招拍挂”形式，集体经营性建设用地在主推公开交易形式的同时，也允许以“协议”方式交易。2015年8月，浙江省湖州市德清县莫干山镇集体就以协议方式出让给赵建龙，用途为商服用地，成交价300多万元。这也是全国第一宗入市的农村集体经营性建设用地。目前德清县入市宗地102宗，面积达758.45亩，成交额达1.64亿元，农民和集体收益1亿多元。德清县委副书记敖煜新介绍，德清通过探索，“同权同价、流转顺畅、收益共享”的农村集体经营性建设用地入市制度，实现了常态化运行。随后各试点地区也纷纷效仿，积极尝试“协议”出让。

然而，协议出让看似灵活，实则受到诸多限制，仅在特定情况下适用。例如2017年06月26日，广东省湛江市人民政府就下发了《关于三旧改造集体土地征收为国有建设用地办理协议出让土地出让金计收问题的通知》，要求集体土地征收为国有土地的，需缴纳土地出让金，数额按出让时新设定规划建设条件下的国有出让土地使用权正常市场价格，减去集体土地使用权价格，再按湛府函〔2012〕338号文计收。集体土地使用权价格通过委托评估机构评估确定。再例如2015年11月16日，海南省文昌市政府印发的《文昌市农村集体经营性建设用地入市试点暂行办法》明确规定“农村集体经营性建设用地使用权出让、出租和作价出资（入股），应采取招标、拍卖或者挂牌方式公开交易。特殊情况，经文昌市政府批准可以采取协议方式交易”。

因此，协议出让的依旧受到各类实施办法的严格限制，不是集体土地入市的主流方式。此外，如前所示，涉事主体的多元化也将导致其中利益纠葛增加，协议磋商的成本提高，不同于相对公开有序的“招拍挂”，且各试点的具体规定不一而同，协议出让必将带来更多的法律风险，目前尚缺乏作为主流方式的条件。

综上所述，集体经营性建设用地入市潜力巨大，但改革也面临诸多困难和矛盾，各种历史遗留问题错综复杂，需要理性看待。为防范政策变动风险，开发企业或者集体经济组织在开发建设养老地产前，应就当地有关集体建设用地流转和养老地产用地的最新政策及时调研，加强与政府部门前期沟通，在法律允许的范围内争取最有利的投资条件及政策支持，同时通过更优的合作架构安排，并在需要签署相关法律文件时，尽量就可预见的风险救济措施进行约定，以保障投资资金的安全。

本文作者

孟冰律师，京都律师事务所高级合伙人。孟冰律师1994年开始从事律师工作，1998年加入京都律师事务所，执业二十年，办理了大量诉讼和非诉讼业务。孟冰律师担任多家公司和机构的法律顾问，如光大银行总行、中信银行总行、国寿不动产、远洋地产、国电联合动力公司等，并协助这些企业完成诸如常规业务审核、土地使用权转移或获取、股权转让、资产并购、市场推广、争议解决等法律问题的处理。孟冰律师现为京都律师事务所高级合伙人，在加入京都之前，曾供职于某中外合资房地产公司，任副总经理。

邓玮律师，北京市京都律师事务所实习律师，邓律师毕业于对外经贸大学，具有2年工作经验，参与办理数起民商事案件，为多家公司提供顾问服务，在房地产、保险、资管、基金、合同审查、争议仲裁与相关诉讼和非诉领域积累了较为丰富的经验。

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