京都视点 | 谁动了我的表情包: 腾讯的知识产权之殇

2018年8月13日，经典的“捂脸”表情符号作为商标在第1611期商标公告中被初步审定，一时间话题四起，甚至有网友戏称：“好好珍惜这最后使用的机会吧”。

“捂脸”商标是怎么回事？

图1

根据商标公告显示，该商标的申请人系自然人，其在第25类“T恤衫；服装；衬衫；婴儿全套衣；鞋；帽；袜；手套（服装）；领带；围巾”商品上申请注册了该“捂脸”表情。据悉该申请人在浙江经营服装生意，其在两年前就在自己经营的服装上印制了这个表情。众所周知，该“捂脸”作为表情符号在QQ、微信上被广泛应用，腾讯公司表示，会在法定期间内对该商标提出商标异议。

腾讯公司提起商标异议的法律依据？

据了解，腾讯公司并不拥有该“捂脸”表情符号的商标权。那么，腾讯公司对该表情符号提出异议申请的法律依据是什么呢？

我国《商标法》第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”

因此，腾讯公司“捍卫”该符号只能依据“在先权利”。腾讯公司表示，该表情“由三四个设计师历经五个月完成”，从这句话我们可以推断出，腾讯公司将基于著作权这一在先权利针对该商标提起异议申请。换言之，只有当腾讯公司对该表情符号享有著作权时，其异议申请才能被支持。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条第一款规定：“当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。”

在著作权纠纷中，只有“作品”才能成为《著作权法》保护的客体，因此权利人是否享有著作权首先需要判断该创作是否构成“作品”。而判定“作品”应考虑其是否具备合法性、独创性和可复制性。同时，作品的独创性又处于这三性中的核心地位，因此判断该创作是否具备独创性系该案的关键因素。

作品独创性的判断是个“技术活”

所谓独创性，是指作品是作者独立完成的，并能体现作者特有的选择和安排。如何判断作品的独创性，各国立法的规定并不相同。

德国、法国采取的是抽象性认定标准，即作品必须具备一定的创作高度，缺少创作高度的作品不具有独创性。英国则认为只要作者独立创作了作品、付出了劳动便可受到著作权法的保护，也就是著名的“额头流汗”原则。

我国司法实践中对于独创性的认定通常遵循“额头流汗”原则，只要权利人能够证明是作者独立创作完成并非抄袭或者复制了他人作品，即使与他人作品雷同也能受到著作权的保护。

但是从当前世界司法实践的潮流来看，持“额头流汗”原则的英国也出现了从重视作者才能和劳动逐步向抽象保护原则过度的裁判倾向。另外，“额头流汗”原则只是不以作品的艺术质量高低作为标准，但并不忽视作品是否具有艺术质量的审查。有鉴于此，对于全无艺术质量可言的创作当然不是作品。也就是说对作品独创性的判断应更多的考虑作品本身所具有的表达作者精神世界的内容以及其本身的科学性和艺术性。

人们常说，任何发明创造或者社会进步都是基于前人的贡献完成的。“捂脸”这一表情符号本身是由“一只手”、“一个黄色圆圈”以及“两行泪水”组成，这些构成要素是在这之前就已经在的，也就是“前人的贡献”，理论上称之为“存量要素”；而作者通过对这些要素的进行重新组合创造了“捂脸”这一表情符号，这种组合也就是“发明创造”，理论上称之为“增量要素”。

但是，并不是任何具有增量要素的作品都能受到著作权的保护，只有那些通过增量要素的介入使得作品具有创新性的作品才能受到著作权法的保护。这与作品的抽象性认定标准具有内在一致性。

“捂脸”表情符号是否具备独创性？

表情符号事实上已经经历了很长时间的发展，从早期的ASCII符号、到颜文字、再到Emoji，现已发展出各类魔法表情和动图表情。“捂脸”表情符号是典型的Emoji，其经历了一个由简到繁的过程。历史上第一批Emoji是由172个12*12的图标构成，虽然简陋，但是已经蕴含了我们时下常用的多种表情。

图2

从Emoij的本质出发，其也是一种文字（被翻译为：绘文字），这与我们平时所用的各种字符、标点没有本质的区别，都需要在Unicode（计算机中的行业标准，目的是为每种语言中的每个字符设定统一并且唯一的二进制编码）中占据一定的位置，任何人都可以通过提案的方式获得Unicode的位置。从早期的Emoji符号就可以看出，许多Emoji符号就是对生活化符号的直接替换，例如“红心”、“黑桃”、“停车标志P”、“圆圈”等，其存在就是为了方便人们通过这些非语言符号进行沟通。因此， Emoji从创始之初就是一种非语言的表达符号，并非著作权法上的作品。

反观Emoji的创作过程，由于其本身的简易性，使得其构成要素比较简单。如“捂脸”中的一只手、一个黄色圆圈以及两行泪水等都是Emoji创作过程中任何人可以使用的要素。正如腾讯公司相关人员自己所指出的，他们是在受到了大量类似捂脸表情被大量使用的启发后决定创作开发这一表情符号的。

综上，笔者认为，本案中的“捂脸”表情是对存量要素排列所产生的增量要素，并不具有创新性，因而不具备独创性。

“捂脸”表情符号与“捂脸”商标真的一样吗？

即使“捂脸”符号表情被认定为作品，笔者认为，依据《商标法》第三十二条规定的在先著作权对他人的商标提出异议时，应当对在先著作权所对应作品的独创性判断提出更高标准。

首选，商标与作品属于不同的领域，通过著作权限制他人商标权本身就是著作权人权利的一种扩张，这种扩张，不应超过一定的限度。因此，如果对作品独创性认定的标准过低，那么易引发著作权人权利的过度扩张，这将损害商标权人的权利。

其次，在判断被异议商标与在先作品是否相同或者近似时应以《著作权法》为判断依据同时兼顾《商标法》之混淆可能性标准，不应该单纯的以相似性标准作为唯一判断依据。

就本案而言，其本质上就是判断“捂脸”表情符号与商标权人的“捂脸”商标是否相同或者近似，因为对比的基础并非两个商标，所以不应单纯的适用相似性标准。而应从《著作权法》出发，对商标标志和作品进行比较，即看二者是否为“实质性相似”。同时，还需要运用混淆可能性对在先作品与商标标志是否构成相同或者近似进行综合判断。

本案中，虽然“捂脸”表情在构成要素上具有一致性，但是腾讯公司仅仅在QQ、微信上将其作为一种非语言符号进行使用并非商标性使用，从腾讯公司对该表情的控制角度上说，该标志并不具备显著性，或者商标法意义上的知名度。同时腾讯公司作为互联网公司，与商标申请人作为服装经营者在经营范围、面向的消费者、经营的商品或者服务之间的跨度较大，双方在生产经营渠道、服务内容、服务方式等方面，均不足以导致混淆可能性的发生。

综上，笔者认为，“捂脸”表情符号与“捂脸”商标并不构成相同或者近似。

结语：

腾讯公司作为国内著名互联网公司，在知识产权保护方面一直处于行业领军地位，但是仍难免有百密一疏之时。那么对于互联网时代出现的各种日益丰富新兴“作品”，权利人想要获得全面的保护需要投入更多的精力，同时也期盼立法能给予更多的关注，笔者谨以此文敬请大方之家批评指正。

注释：

图1来源与网络

http://sbgg.saic.gov.cn:9080/tmann/annInfoView/annSearch.html?annNum=1611

图2来源于网络

https://baijiahao.baidu.com/s?id=1610839602924149208&wfr=spider&for=pc

参考文献：

[1]王坤. 论作品的独创性—以对作品概念的科学建构为分析起点[J] .知识产权，2014.4:15-22.

[2]张培尧.侵犯美术作品著作权的商标异议的法律适用问题[J] .河北法学，2014.32（2）: 92-100.

本文作者

杨莉斯律师，京都律师事务所执业律师，师从我国著名网络法学、电子商务法学、信息法学学者齐爱民教授，具备深厚的法学理论功底与优秀的法律执业技能，拥有丰富的民商、知识产权法律事务从业经验。特别是在商标领域，曾为国内外多家知名企业提供诉讼和非诉法律服务。

李享，重庆大学法学院博士研究生，主要研究方向为知识产权法、电子商务法。

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