江城之封启示——如何让“封城、封村、封路、封小区”合法有效

本文作者

陈宇

“自1月23日10时起，武汉全市城市公交、地铁、轮渡、长途客运暂停运营；无特殊原因，市民不要离开武汉，机场、火车站离汉通道暂时关闭。恢复时间另行通知。”

——《武汉市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部通告（第1号）》

武汉，自唐朝始，宿有“江城”之称，是位于中国中部六省唯一的副省级城市。2020年1月23日，武汉市人民政府发布了自新中国成立以来第一个针对特大城市的“封城”决定，短短数小时即拉下了武汉的“封城”大幕。

面对封城，城里的人想出去，城外的人想阻止。网络上，网络下，作为封城事件的亲历者和旁观者自然分立为不同的“阵营”。网络上一时间成为不同“阵营”汹涌民意的角斗场，对于官方延迟十二小时发布封城决定的谴责；对于网络上称接近500万“武汉人”在封城前逃离武汉的质询，各色人马，通过各种途径闹得沸沸扬扬。对于这些消息的真实性我们无法考证，对于江城之封的决定无从评判，但要作法律论对，“封”与“不封”却是一件需厘清的事儿。

“封城”还是“不封城”？这是个“问题”

从个体利益的角度出发，“封”是一件艰难的事儿，绝大多数人不会愿意逗留在疫情爆发区域中。江城之封实际上是为了大部分人的利益而牺牲小部分人权益的艰难决策，无关乎公平或者个体的正义。所以，民众站在某个特定立场，发表带有明显“利己”色彩的观点，并不是件值得诟病的事。而在整个事件中，针对政府部门的“灵魂拷问”更是没有必要，因为这个艰难的抉择并非无据可依、无迹可循。

“封城”有据

2003年抗击非典、2008年汶川大地震救灾重建以来，我国已逐步建立健全了较为完整的应对突发事件的法律规范体系。从龙头性的《突发事件应对法》，到特殊领域的《传染病防治法》，再到更为细化的《突发公共卫生事件应急条例》。这些用无数生命为代价换来的科学方法和制度文明结晶，填补了之前的法律空白，使我国应急法治建设水平大幅提升。

在这最为基础的3部规范性法律文件中，《突发事件应对法》和《传染病防治法》这两部法律同属最高位阶，但其适用内容却有包含关系，《突发事件应对法》除调控《传染病防治法》专门适用的公共卫生事件外，还适用于自然灾害、事故灾难和社会安全事件等。《突发公共卫生事件应急条例》是国务院在2003年“非典”发生后，紧急颁布的行政法规，这部处于中位阶的法规，对上位法中规定的制度进行了细化。而到了省、市等地方一级，则是通过发布各类“应急预案”的方式，在低位阶使各项措施更加具体、明确。在上述法律法规中，均有关于区域封锁的相应规定，而最为直接的规定为《突发事件应对法》第49条第2项“自然灾害、事故灾难或者公共卫生事件发生后，履行统一领导职责的人民政府应当迅速控制危险源，标明危险区域，封锁危险场所，划定警戒区，实行交通管制以及其他控制措施”，以及《传染病防治法》第43条第2款“省、自治区、直辖市人民政府可以决定对本行政区域内的甲类传染病疫区实施封锁；但是，封锁大、中城市的疫区或者封锁跨省、自治区、直辖市的疫区，以及封锁疫区导致中断干线交通或者封锁国境的，由国务院决定”。

因此，此次江城之封，拍板的是政府，背后支撑的却是早已明确的法律制度。值得注意的是，《传染病防治法》对于区域封锁使用的措辞是“可以”，而《突发事件应对法》中对于区域封锁使用的措辞是“应当”，这表明疫情爆发后，及时封锁区域是政府的权力，更是其应尽的法律义务。封城没有错，不封才是真的有问题！

“封城”有瑕

尽管武汉“壮士断腕”的封城之举值得称赞，但从程序严谨性上，并非毫无瑕疵。此次新冠疫情同属《突发事件应对法》和《传染病防治法》的调整范围。依据《传染病防治法》第43条第2款的规定“封锁大中城市的疫区或者封锁跨省、自治区、直辖市的疫区，以及封锁疫区导致中断干线交通或者封锁国境的，由国务院决定”，武汉市作为华中枢纽的省会级大城市，其封锁决定应由国务院做出。

然而，《武汉市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部1号通告》却仅表明其发布主体，并未表明是否为国务院作出的决定，且根据散见于武汉市市长、武汉市市委书记及湖北省省长相应新闻访谈中的描述，此次封城的决定似乎是湖北省及武汉市作出的决定。如真相如此，那散见于网络中对于湖北省及武汉市相应领导关于封城决定延迟的口诛笔伐确实大可不必，因为《武汉市新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部1号通告》很可能是武汉市及湖北省相应领导事急从权而作出的决定，但该通告的合法性值得商榷。当然，如果武汉封城是国务院作出的决定，那么考虑到稳定舆情，不加重恐慌以及政令实施的迅捷性，决定可以由地方政府成立的临时部门发布，但政府与临时部门关系的阐明，以及在《通告》中注明“经国务院决定”的表述，的确不应省略。

封村、封路、封小区？也是一个“问题”

随着时间的推移，截至今日（2020年2月12日），武汉的“解封”日程尚未明确。但伴随春运返程的开始，有关“封”与“不封”的新问题又接踵而来。这次防疫、抗疫的战场已经深入到了各农村乡镇、城市街道，直至村与住宅小区。农村的“硬核”封路手段，其实在非典疫情时期也屡有上演，只是与往日“留下买路财”的明显违法行为不同，此次的“封村”“封路”“封小区”的行为似乎有“合法、合理”的外衣。湖北省及武汉市，乃至于外地返程、返京人员及租客被小区、村镇的保安、村民拒之门外，在街上或险些“在街上流浪”，以及在各地高速上“漂泊”的新闻报道，使得类似问题在社交媒体上引发了新一轮热议。

“封”之有据？

判断一个行为是否合法，通常需要衡量以下四个部分：主体、行为、程度、程序。而在法理层面，还有一个宏观原则需考量，即“在公法领域，法无明确授权即违法；在私法领域，法无明确禁止即可为” 。

封锁区域、隔离等措施，从法律性质上讲，不是行政处罚（如：行政拘留），更不是刑事强制措施（如：刑事拘留），而是一种行政强制措施。既然是行政法领域的问题，那就自然属公法领域，适用法无明文授权即违法的原则。封城这样的“大事”由《突发事件应对法》《传染病防治法》这样的上位法来调控。封村、封小区这样的“小事”自然只能在《突发公共卫生事件应急条例》中才能找到具体规定。

《应急条例》规定，只有突发事件应急处理指挥部有权对疫区实行封锁（《应急条例》第33条），而能够成立应急指挥部的只有国务院以及省、自治区、直辖市级别的政府（《应急条例》第3、4条）。法律、法规直接赋予街道、乡镇以及居民委员会、村民委员会的权力只限于协助医疗卫生机构做好疫情信息的收集和报告、人员的分散隔离、公共卫生措施的落实，以及宣传传染病防治的相关知识（《应急条例》第40条）。

民众自发采取的封村、封路、封小区的手段也是花样百出，让人拍案叫绝，有工程器械断桥封路的，有设置路障并安排人员轮值拒绝任何人进出的，这些措施无不让人大跌眼镜。不同于根据地方政府以及卫计委等部门的通知而进行的小区、村乡封闭式管理和道路的临时性管控，无论是小区物业、硬核“村霸”大爷还是居委会、村委会负责人以所谓的“接街道、镇政府等上级领导批示”而擅自挖桥断路、禁止人员出入的行为其实都是执行主体不适格，均属违法！

“封”之有理？

细究擅自“封村、封路、封小区”人士的心理，和一再挖掘、杜撰湖北及武汉政府故意延迟封城的部分阴谋论者一样，其自发式的违法行为来源于对政府的不信任及被害妄想，正如近日网上对于“封村、封路、封小区”予以支持的“法律职业者”给上述行为“洗地”时所提出的法律理论“紧急避险”，细究下看似合理，实然还是无理取闹。

紧急避险是指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害较小的另一方的合法利益，以保护较大的合法权益的行为。其构成要件为中，客观上必须具有正在发生的真实危险，且不能超过必要的限度而造成不应有的危害。“封村、封路、封小区”最大的问题在于，在没有查清对方是否为肺炎病毒携带者的前提下，是不能确定“危险”是真实存在的，假想的危险不能构成紧急避险。合理的做法应该是通过检测体温，如有“发烧”迹象作为合理怀疑的基本依据，再配合医疗部门进行隔离观察，而不是“我不走路，让别人也无路可走”的胡闹。是否想过，强行将返程的他人推出家门，任由其在街上游荡，反而有可能造成更大程度的危害？当然不可能构成紧急避险。这也是民政部与国家卫健委紧急召开新闻发布会呼吁“预防疫情工作，不宜搞一刀切”的法理。

结  语

正如国际卫生组织对于我国政府作出“中国政府果断行事所体现出的国际责任感，给世界提供了范本”的赞叹，经过非典、亚型禽流感、H1N1等重大公共卫生事件后，我国政府在紧急事态下的应对能力及保护民众的决心毋庸置疑，此次新冠状病毒疫情下的“江城之封”虽有瑕疵，但其积极意义不言而喻。根据“江城之封”亲历者的描述，截至目前，武汉市内井然有序，物价稳定，物资供应充足，这说明比“封”更重要的后续保障措施，已依法、依规，落实到位。相信经过此次事件，我们的法律制度、应急管理水平、人民的素养意识，都会迈上新的台阶。

期待解封的那一天，重新拥抱江城。武汉，加油！中国，加油！

于武汉市江岸区

2020年2月12日

陈宇，京都律师事务所高级合伙人。深耕民商事、刑事案件十几年。运用金融与资本市场、TMT、知识产权等领域的大量法律服务经验，为企业治理结构设计、规范运营、公共关系管理及危机处置提供综合法律服务，避免企业、股东及高管承担企业经营过程中出现的民商事赔偿、行政处罚、刑事控诉等风险。

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