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新媒体首发 | 李筱永:精神障碍者个人信息处理的失序及法律应对

李筱永 司法兰亭会 2022-10-02
(感谢山西省法律援助研究院院长高卫庭题字)

李筱永 | 首都医科大学医学人文学院副教授;中国人民大学诉讼法学博士;研究方向:卫生法学。
北京市社会科学基金重点项目“风险预警背景下北京市严重精神障碍发病报告制度研究”阶段成果,发表于《残疾人研究》2021年第2期,原题为:“风险预警中精神障碍者个人信息处理失序的法律应对。”感谢李老师授权司法兰亭会推送。

处理精神障碍者个人私密信息的立法价值目标应该是兼顾公共安全和隐私保护。目前信息收集目的不明确、共享范围过大、信息利用过度、“只进不出”的制度设计说明了价值目标存在一定程度上的偏移和缺失。究其根源主要是无法克服传统精神病学的“路径依赖”,难以消除以防卫为主要特征的社会治理政策“惯性”。
顾此失彼的法律设计不是良法,要在秩序和自由之间取得合理平衡,立法应该区分强制报告和任意报告,明确精神障碍者信息收集的目的,建立信息共享中的过滤机制和精神障碍者信息剔除制度。
关键词:《民法典》、风险预警、精神障碍者、隐私权

在社会安全政策驱动下,精神障碍者的社会风险性备受关注。对具有肇事肇祸倾向的精神障碍者重点监管,具有一定的现实合理性。然而实践中精神障碍者一旦被录入信息系统,列为重点监管对象,那么他们的正常生活将会受到严重侵扰。[1]关于“谁泄露了我们的信息”的抱怨和投诉比比皆是,精神障碍者以侵犯名誉权为由,将搜集、上报信息、制作网站的相关精神卫生保健机构告上了法庭,诉求删除自己的患病信息的案件也屡见不鲜。[2]
此类事件凸显了强制报告法律与隐私之间的交互作用,以及公共安全与个人利益之间的紧张关系。顾此失彼的法律设计不是良法,要在保障社会公共安全和保护个人自由之间取得合理的平衡,正是法律构建永远绕之不去的难题。

1.处理精神障碍者个人私密信息的必要性分析
基于精神疾病的特殊性,有犯罪学家认为精神疾病是导致肇事肇祸的可能性因素之一。“精神病患者自我意识被毁,行动及思考均受无意思之支配,症状发作时,因发生幻觉或妄想故有时可导致犯罪。”[3]精神病人肇祸案件总是事发突然,事先毫无征兆,让被害人和社会控制力量猝不及防。精神疾病患者对于时间、地点、对象、手段等因素的选择毫无规律可循,具有偶然、盲目、任意性,而且其具有暴力性和极强的攻击性,社会影响大,严重危害和扰乱了社会秩序。
对于精神疾病患者肇事肇祸“风险”的传统规制模式,不论是行政法还是刑法均以造成法益损害为前提,试图通过事后干预恢复到正常状态。由于精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果,经法定程序鉴定确认的,不负刑事责任。因此,只能通过民事诉讼方式间接的实现干预,然而间接干预模式的法律效果和社会效果都差强人意。尽管传统的规制方式陷入困境,但我们不能裹足不前坐以待毙,我们应该积极地面对现实的需要,寻找更好的对应措施。
在风险社会新形势下,应对精神障碍患者肇事肇祸的风险,国家要从事后的“危险消除”责任转向事先的“风险预防”责任,建立起风险预警机制。风险预警建立在信息收集监测和风险研判的基础上,及时有效采取应急处置和管控措施。
在精神障碍诊疗阶段,经过专业医师科学的风险评估,将存在自伤或伤人极大可能性的严重精神障碍患者识别为“危险源”,将其信息收集、上报到国家重性精神疾病信息管理系统。政府相关部门在信息共享、风险识别的基础上结合其他社会和经济因素,对不同技术相关的价值进行权衡、协调,选择和实施适当的措施,对于重点人群进行监控,将在特殊岗位的精神障碍者信息披露给特定的第三人,尽可能分解危险的凝聚,使其处于弥散状态,以达到稀释其强度的目的,防止危险对公共安全的冲击,从而维护公共安全。因此基于公共安全的考虑,政府对精神障碍者个人信息的处理在当代社会不可或缺。

2.处理精神障碍者私密信息的正当性考量
联合国《残疾人权利公约》第22条规定残疾人的隐私不得受到任意或非法的干预。强调“与其他人平等的基础上保护残疾人的个人、健康和康复资料的隐私。”我国《民法典》将隐私权规定为一项具体人格权,任何组织或个人都必须尊重隐私权,不得对之加以侵害或妨碍。同时,对个人信息进行了区分对待,将私密信息纳入到隐私权的保护范围。
从隐私权保障的角度而言,政府的处理行为是一种危险的权力,个人信息的收集、储存、共享、使用过程均存在隐私权被侵犯的威胁。与其它躯体疾病有很大不同,精神障碍患者时常遭受社会甚至家人的歧视和排斥,这种状况导致精神障碍患者一旦被他人知晓病情便无法在社会中自由生活,与社会形成一种隔离的状态,即使病情较轻也不能从根本上改变这种状态。而与社会的排斥和隔离相对的是,精神障碍患者往往会形成深深的病耻感并逐渐丧失自我,这也造成其精神健康进一步恶化,因此对于精神障碍者的隐私权保护就显得更为迫切。
国家出于何种目的限制个人自由属于正当目的?根据密尔的“自由原则”和“不伤害原则”,如果个人行为并不涉及自身以外其他人的利益,他就不必向社会负责。反之,如果个人的行为侵害了他人利益,个人就应当向社会负责。社会对于个人行动自由进行干预的唯一目的就是自我防卫。[4]个人的行为只要不涉及他人的利益,其自由意志与决定就应该受到绝对尊重,不应该受到限制。密尔的这一论断广泛地影响了其后的权利学说以及国际条约与各国立法。我国宪法第51条亦有类似的规定,只能基于维护公共利益和其他人的基本权利的目的而限制基本权利。
“不伤害”原则成为权衡个人自由和公共利益的最基本原则,成为政府对公民权利进行干预限制的正当性理由。我国精神卫生法规定了精神障碍患者的人格尊严不受侵犯,然而精神障碍者肇事肇祸是不可回避的社会之痛。如果对其危险攻击性缺乏防范和管控的具体应对措施,那就陷社会大众的生命财产安全于不断被侵扰的危险境地之中,因此政府基于他人利益或公共安全的考量,收集、储存、共享、利用精神障碍者个人私密信息就具有了正当性理由,这为政府限制精神障碍者隐私权,保障公共安全提供了合法性辩护。

3.对于精神障碍者隐私权限制的法治化检视
法治原则要求每个政府当局必须能够证实自己所做的事是有法律授权的,几乎在一切场合这都意味着有议会立法的授权;政府必须根据公认的、限制自由裁量权的一整套规则和原则办事;对政府行为是否合法的争议应当由完全独立于行政之外的法官裁决;法律必须平等的对待政府和公民。[5]权利限制理论包括以下内容:首先,从基本的意义上来讲,对人民基本权利的侵犯,必须依法律方得为之。[6]其次,限制并不是无限度的限制,基本权利的限制存在“底线”。最后,确立权利限制的法律救济原则。
3.1 对于精神障碍者隐私权限制的法律依据
“法律保留”的基本内容是“法律的明确性”原则。就公共利益限制基本权利问题而言,立法机关在制定法律的时候,在完成了公益与私益的立法衡量之后,必须将何种情形下公益优先而私益受限作出明确规定。这些限制性规定必须能够对公民的行为作出确定性的指引,不能对公权力进行模糊的授权,也不能提供给其他公权力机关太多的自由裁量权。[7]法律的含混、模糊是对法治的极大危害,它要求国家在限制个人权利时,必须要有明确的法律根据;而且相应的法律规范必须对违法行为进行尽量充分的描述。[8]
根据法律保留原则,《民法典》第1033条规定:处理他人的私密信息,应有法律明确的授权。关于收集、存储、共享、使用精神障碍者个人信息的法律依据主要是《精神卫生法》第24条规定,但是该法并没有明确规定严重精神障碍发病报告制度,而是授权国务院卫生行政部门制定。2013年国家卫生行政部门在法律授权下制定了《严重精神障碍发病报告管理办法(试行)》,就报告主体、条件、程序进行了具体规定。
《精神卫生法》规定了“卫生、公安、民政等部门建立精神卫生工作信息共享机制”,关于共享信息范围未予以明确。根据国家卫计委《重性精神疾病信息管理办法(卫办疾控发〔2012〕81号)》的规定,省、市两级建立卫生部门与公安部门之间的重性精神疾病信息定期交换与共享机制,交换的范围仅限于危险性评估3级以上患者相关信息。2015年北京市公安局、北京市卫计委等五部门出台了《关于建立严重精神障碍患者信息部门共享机制的意见》将共享的内容进一步扩大到所有登记在册的严重精神障碍患者信息。
2016年国家质检总局、中央综治办、国家标准委联合发布《社会治安综合治理基础数据规范》(GB/T31000—2015),规定了特殊人群、重点青少年、矛盾纠纷排查化解等9个方面工作的基本业务数据项,这为各级综治组织开展业务信息采集、交换、共享、加工、研判提供了标准化依据,并将肇事肇祸等严重精神病患者服务管理等纳入国家标准。其中对这类人群登记入册的项目共36项,除涉及患者身份证号码、姓名、住址等基本信息外,还涉及初次发病日期、有无肇事肇祸史、治疗情况等信息。
关于信息利用的依据主要是国家卫生行政部门制定的《精神障碍诊断与治疗工作规范》,其第32条规定了精神障碍患者隐私权保护的例外。符合“患者有可能实施危害他人或者危害社会的行为时”;“患者有可能实施危害自身的行为时”;“担任高度责任性工作的患者,因精神症状的影响而表现出明显的对事物的判断和控制能力受损时”三种情形之一的,医疗机构及其从业人员可以将其有关信息披露给其他人或团体。
我国的精神卫生立法正在经历从隔离思维转向“融入”哲学,从“社会防卫性的立法模式”到“治疗性的尊重人权模式”的转变[9]。然而根源于难以克服传统精神病学的“路径依赖”,难以消除以防卫为主要特征的社会治理政策的“惯性”,对于精神障碍者个人私密信息的处理,我国相关立法存在一定的滞后性。未来法治发展的必由之路就在于贯彻和细化立法的理念和制度,使之能够在“具体法治”等微观层面彰显活力。
3.2 关于精神障碍者隐私权限制的限制
法律无法选择确认每一主体的每一项利益,但必须对各种利益冲突加以平衡,从而尽可能避免使人类社会在无谓的利益纷争中毁灭,失去继续发展的可能。法律主要通过逻辑结构规范着利益斗争,但其最高任务是利益的平衡。公共利益以个人利益为出发点和最后归宿,在追求公共利益的同时,也应体现对私人利益的关怀。
“在一个民主的社会,人们清楚地认识到,公共秩序和普遍幸福许可对权利作少量的特殊限制;但它们不允许会吞没权利的限制或使权利完全从属于所设想的普遍幸福。”[10]权利限制中内嵌着权利保障,为了防止国家为达到公共利益而不择手段,就有必要对基于公益而限制基本权利的自由裁量权进行规制,这被称为比例原则。
该原则的实施步骤是,先考察行政手段能否实现特定的行政目的,再权衡所选择的行政手段是否在必要范围内,最后采取对相对人造成最小侵害的手段。如果为了公共安全必须以精神障碍者的个人隐私权克减为代价时,我们应该在多数达成公益的手段中,选择侵害程度最小的。
基于比例原则的要求,对精神障碍者隐私权的限制必须基于以下考量:
首先,符合目的性原则要求。所采取的措施必须经过审慎考虑,以满足所欲实现的行政目的。这些措施不得是随心所欲、不公正或不合理的。行政权力的行使,或采取的措施无法达致法定的目的,或者不是为了实现既定行政目的,则违反了比例原则的要求。我国相关的精神卫生法律法规并未明确精神障碍者个人信息处置的目的,只有在北京市卫计委制定的《严重精神障碍信息系统管理规范》的实施细则里面规定“患者个案信息不得用于患者管理和服务以外的目的”,也就是说卫生行政部门收集患者个案信息的目的只能是行政管理和公共卫生服务。
为了保护精神障碍者隐私权,笔者认为未来立法应该对行政管理的目的进行具体的解释,以防止国家机关以“行政管理”为借口任意扩大处置信息的种类、范围和内容。          
其次,遵循必要性原则。干预应当“尽可能少地”限制精神障碍者的隐私权。如果有各种选择可以达成目的,那么必须选择对受保护的权利限制最少的措施。  信息收集阶段,各个行政部门收集精神障碍患者信息应仅限于“特定目的”的“必需”,应该根据重性精神疾病患者“人身危险性”程度分类设计信息处置规则。
根据《严重精神障碍发病报告管理办法(试行)》第3条规定:如果符合精神卫生法第三十条第二款第二项情形,并经诊断结论、病情评估表明为严重精神障碍的,该患者信息属于强制性收集的范围;反之,不具有精神卫生法第三十条第二款第二项情形的严重精神障碍患者,愿意接受国家基本公共卫生服务的,其信息需要进行登记,实行自愿原则。
信息共享阶段,公安处置精神障碍者信息主要目的在于风险预警,预防肇事肇祸事件的发生。因此有些地方将共享范围扩大到所有在册的严重精神障碍患者信息,笔者认为这样的规定一定程度上违背了权利限制的正当目的,使权利限制超出了一定的范围,当属限制不当。
信息利用阶段,个人信息用于科学决策,政府部门关注精神障碍者的群体特征,去除单个个人的明确身份识别要素并不影响政府部门对精神障碍患者群体特征的分析。根据国家责任理论,国家负有维护公共安全的义务,如果有关机关能够预见到严重精神障碍者将会威胁到不特定多数人的人身财产安全时,而且这种危险不是虚构的、远离的,而是现实的、紧迫的,出于公共安全的考虑,国家相关部门就有信息通报义务。然后由于立法存在滞后性,实践中呈现出一定程度的无序性。
2014年2月20日在广州发生了一起疑似患有偏执型精神分裂患者做完检查后逃脱事件,当时广州市脑科医院向媒体通报该患者的逃脱情况及个人信息,并报了警。接警后,广州市公安部门在微博上公布了该患者的图文及相关个人信息特征,以提醒广大市民注意安全。该事件引发了患者个人信息保护与兼顾公共安全利用的热议。[11]我们尚且相信医疗机构对于疑似偏执型精神分裂症患者危险性的判断是准确的,那么选择通过媒体或者微博方式通报个人信息是否恰当呢?是否是对其侵害最小的手段呢?
3.3 救济制度
收集、共享、利用精神障碍者信息用于风险预警维护公共安全的同时,也会构成侵犯隐私权的风险。法律救济是个人权利防御功能的必然体现。缺失完善的救济机制,任何权利都是空谈。如上所述,关于严重精神障碍个人信息处理行为的规范条款并不多,关于权利救济的条款更是罕见。是否应该建立精神障碍者信息剔除制度,理论界一直存在争议。从保障人权角度,患者病情好转稳定不具有危险性时,政府掌握的相关信息就应该被删除。然而一旦删除,国家对其后续跟踪和风险管控的能力将被削弱,一定程度上会带来公共安全的隐忧。
司法实践中,不论是2015年贾某诉房山区精神卫生保健院等三家机构名誉权纠纷案,还是2019年程某诉首都医科大学附属北京安定医院医疗损害责任纠纷案,法院均以医疗机构上报精神障碍患者信息于法有据,符合法律规定的报告制度,且该制度对删除信息并没有规定为依据,并认为保留信息是为促进社会公共利益且在必要范围内,驳回原告诉讼请求。[12]由此我们不难看出,司法尊重政府获取和使用信息的明示需要,假若政府所阐明的行动意图正当,并采用合理的隐私获取及安全措施,法院就不太可能去干预。[13]
 笔者认为“只进不出”的制度设计说明了价值目标存在一定程度上的偏移和缺失。一直以来以社会公共安全为导向的治理逻辑,冲淡了最大限度地实现精神障碍者的自由独立和“对自己生活掌控”的重要价值目标。[14]为了实现对政府机关处理个人信息权力的限制,当精神障碍者及近亲属发现公权力机关所掌握的信息存在不准确的情形时,有权要求其更正该信息;当精神障碍者信息不再有被合法使用之需,则其有权要求删除此类信息,从而行使被遗忘权。[15]

4.精神障碍者个人私密信息立法保护的建议
政府对严重精神障碍个人信息的处理并不是因为相对人的“同意”,它不是建立在私法“契约论”之上的“授权”,而是基于“公共安全”的正当性和合法性,为防控其肇事肇祸风险发生的法定权力。这些人倾向于肇事肇祸或者有“风险”,因此可以合情合理地成为预防介入的目标。要对抗被理解为某种“流行病”的犯罪现象,需要各种各样的方法。这些方法包括在犯罪行为达到某种严重程度前进行预防介入,试图发现、治疗或隔离风险人士。但是它们还包括试图通过给予社群和家庭支持、通过教堂和自愿组织的工作、通过一系列更为熟悉的道德和环境再生计划增强“免疫力”和“抵抗力”。[16]
4.1 区分强制上报与任意上报
严重精神障碍个人信息的收集、共享、利用是风险预警的必备前提条件,但是如果对其个人信息过度共享、不当利用,又极易损害精神障碍者的人格尊严。制度的构建应该妥善的平衡公共安全和隐私保护之间的关系,既要注重发挥个人信息风险预警的秩序价值,也要注重保护隐私权的自由价值。国家机关基于特定的目的收集精神障碍患者信息时必须贯彻比例原则“目的和手段之间的关系必须具有客观的对称性,禁止任何国家机关采取过度的措施,在实现法定目的前提下,国家活动对公民的侵害应当减少到最低限度。”[17]
笔者认为卫生行政部门收集精神障碍患者信息应坚持最少必要原则,仅限于“特定目的”的“必需”,而不是说所有精神障碍患者的所有信息都要收集。国外在被警察发现的犯罪中,有精神障碍的成年人犯罪不低,而精神分裂症在暴力实践中所占的数量在人群中算高的。我国司法精神医学鉴定实践表明,精神分裂症在刑事危害行为案例中所占比例,虽较过去有所下降,但仍居第一位。[18]因此不是所有的精神障碍者都有暴力倾向,具有“危险性”,对于不具有肇事肇祸倾向的非重性精神疾病患者法律自然不应干预。不论何种精神疾病均强制性予以报告,势必会有国家权力肆意扩张,随意侵入私域的危险。
符合精神卫生法第三十条第二款第二项“伤害他人或者伤害他人危险的”情形的,重性精神疾病患者的信息属于强制收集的范围。重性精神疾病按照国家卫生行政部门的规定,主要包括精神分裂症、分裂情感性障碍,偏执性精神病、双相情感障碍、癫痫所致精神障碍、精神发育迟滞伴发精神障碍等六类。
有的学者认为这六类重性精神疾病患者并不是均具有严重危险性,只是限于目前医疗水平临床上认为这六种疾病治愈周期长或者比较难治愈,类似于癫痫所致精神障碍,各部门其实无法有效干预,而且患者危害社会的风险极低,只有癫痫后人格改变的危险性才高,不应该一刀切一律上报。相反,抑郁症属于危险性较高的精神疾病。多疑、抑郁发作、新出院、最近自伤的行为、有自杀史的人容易攻击他人。[19]
立法应该明确区分强制上报与任意上报。强制上报的应该以“危险性”为标准,具有危险性的精神病人一律上报。评估危险性的内容应该包括:首先是疾病情况。除了疾病种类,还要分析当前疾病是处于何种状态,是发病期,恶化还是好转康复期;以及疾病预后评估,治疗的效果,停药后会不会复发。其次是有无暴力史。有过暴力或暴力倾向的人,特别是反复实施过暴力的病人,容易出现再攻击。最后分析其是否存在反社会人格、冲动性人格障碍、分裂性人格障碍、边缘性人格障碍和精神病后的人格改变,这些人的危险性高。[20]
没有危险性的精神病人,其期待接受国家提供公共卫生服务的,需要征得其同意,进行上报,这属于任意上报。人们的趋利性,总是倾向于个人收益最大化。虽然公共卫生服务具有公共产品属性,但是资源总是有限的,公共产品的最佳供给是使效用和成本分摊有所对称,或者部分人群的个人权利有所“让渡”。公共卫生服务一方面要求提供更多服务产品,另一方面要求公民自觉理性参与,让渡出一些个人隐私。当最广泛意义上的公民认识到公共生活中个人权利让渡的必然性及其意义之后,基本公共卫生服务才能发挥最大的效能。
4.2 明确收集信息后的处理措施
进入风险社会后,国家负有尽一切努力及早认出风险并以合宪的必要手段克服此种风险的义务,此项义务是国家保护义务扩大的结果。[21]对个体进行风险评估,把他们记入风险名册,联系风险程度对他们采取的治疗方法,通过风险健康干预他们,通过介入计划“改造”他们,介入计划旨在培养他们监控和控制自己的风险所需的能力。[22]
严重精神障碍患者个人信息上报之后的处置措施应该根据现在和将来人身危险性的程度、可利用的医疗资源分配、治疗有无实际效果、监护人监护能力等具体情况建立一种漏斗形的社区和医院层层风险转移的机制,建立健全政府和全社会联动的“社会防护网”。如果危险性程度高,符合非自愿医疗条件,应该由医院收治;对于危险性程度低,监护人具备监护能力的,应该鼓励居家的精神障碍者和精神残疾人走向独立自主,自尊自重回归社会之生活。
然而根据互惠原则规定“限制或剥夺公民自由的目的,必须是为其提供有相应的足够优质的护理服务。”[23]信息收集的目的不仅仅是风险防控,还应该包括服务和救助。精神病治疗周期长,复发率高,病人往往需要常年服药,大多患者没有生活来源。因此对他们的服务和救助就显得十分重要。当实质法治国向社会法治国转型时,就意味着由行政限权思维向公共服务思维转变,这样的转变要求政府承担起“社会和睦、个人和集体的自助以及社会救济等”法定的社会给付义务。[24]
有些地方法制包容性地均衡或缓释安全和自由两种价值取向的内在冲突,成为地方立法的典范。比如:《北京市实施<中华人民共和国残疾人保障法>办法》第20条规定,对重性精神疾病患者实行基本药物免费制度。重性精神疾病患者基本药物费用中,由基本医疗保险基金支付以外的个人负担部分,由政府给予全额补贴。这对于减少精神障碍者疾病伤害、控制病情发展、提高患者生活能力十分有利。
4.3 确立信息共享中过滤机制
立法明确规定了强制报告制度,但是强制收集并不等于强制分享。卫生部门收集到的精神障碍者个人信息,并不可以随意共享。公安机关通过评估精神障碍者或者精神障碍残疾人对公共安全的威胁,并对威胁程度较大的进行管控。公安机关对精神障碍者的管控是通过限制其部分权利来保障公共安全的。信息共享标准过高,容易造成公安机关“漏管”现象,不利于保障公共安全,让社会承担不可承受之重。[25]信息标准过低,容易造成公安机关拉网式大规模干预精神障碍者行动自由的失序现象。与卫生部门相比,公安部门干预程度要强,对于精神障碍者的影响要大,因此信息处理中应坚持谨慎收敛的法治原则。
对信息进行评估和审查后, 将部分信息过滤在管理之外,将不必管控的精神障碍者排除掉。过滤不仅可以保障精神障碍者不受拘束,其生活出行不受干预,而且可以提升管理的精度和效率。在资源有限的情况下,不可能对所有危及公共安全的因素进行干预,管控对象数量的无限扩大势必会稀释有限的管控资源。公安机关应该优先选择对公共安全影响较大的进行干预。剔除不具有危险性的精神障碍者,对最危险的,最需要管控的精神障碍者进行管控。
遵循比例原则,提高共享标准。卫生与公安部门共享信息的标准是危险等级在“3至5级严重精神障碍患者”,其评估主要是根据“疾病”和“行为”两个指标评价其危险性。然而这样的标准并不一定科学、周延。首先,关于重性精神疾病的种类随着医学发展应该进行相应的调整。其次,不应该将重性精神疾病和危险性划等号。疾病的标准不能穷尽患者的具体情况。国内国外的资料均显示:年轻男性、文化程度低、经济和社会地位处于劣势的患者更容易肇事肇祸。[26]不同精神障碍患者通常具有不同程度的危险性。即使是同一精神障碍患者在不同的场景,危险性也不相同。
笔者建议应该修正过于“医学化”的标准,软化过硬的标准,综合评估其危险性,酌情决定是否需要共享,公安是否需要将其纳入重点管控的范围。精神疾病的复杂性决定了应该综合平衡法律所保护的价值。
需要综合评估以下四个方面:危险的性质、危险的持续性、导致危害发生的可能性、危害的社会严重程度。采取的任何管控措施都会涉及个人负担和社会成本,是否需要干预往往需要在相互竞争的风险之间进行权衡。因为当政府干预以减少一种风险时,它可能会增加另一种风险。另外政府的干预措施是否合理需要考虑该措施对个人负担和社会成本的影响程度。如果影响程度小,那么干预的证明程度就会降低;相反,证明程度就要高。[27]
4.4 建立精神障碍者信息剔除制度
有学者认为,政府在对信息进行收集和处理时,具有“信息形成权”,该权力是一个“权力束”[28]其性质无论是事实行为还是法律行为,对公民权利进行限制,没有法定正当理由,造成实际损害的,相对人是可以主张救济。制度设计是基于公共安全的考虑,如果对于公共安全的威胁不存在了,限制其隐私权的正当性和合法性就不在了。因此,未来立法应该建立精神障碍者信息剔除制度。
过去信息所映射的精神障碍者状态并不是一成不变的,精神障碍者的危险性会随着各类影响因素的变化而消长。随着情势变迁,其私密信息所涉及的事实状态反映的已非现在时,这些信息收集、存储和利用的正当需求已经被大大削弱甚至不复存在了。因此,公民在其个人私密信息不再有合法之需时要求将其删除的权利,[29]这也是隐私权的应有之意。
隐私权作为一项具体人格权,法律禁止非法处理他人私密信息。对个人信息权益的保护意味着对其信息自我决定权的尊重。信息主体享有对自己的信息支配并排除他人非法处理的权利。随着精神障碍者危险性的消除,继续存储和利用其个人信息的必要性已经丧失,那么剔除就成为必要。公民就有权利要求政府部门将个人信息从公共空间中撤出来,使其回归隐私空间。该制度的具体设计应该坚持实事求是的立法进路。
首先,若是由于医务人员错误诊断,误诊为重性精神疾病的,错误将不具有“危险性”的患者信息上报的,相关部门应该通过内部纠错机制,及时删除该患者的信息。如果居家的精神障碍者依从性好、病情稳定,或者随着年龄的增加,暴力性大大减弱。根据其及近亲属的申请,相关部门应该组织听证调查,将不具有危险性的精神障碍者信息删除,以恢复该公民的信息自由。
其次,是程序限制。根据权利人及近亲属的申请,相关部门应该委托医学鉴定并举行听证会,在充分听取申请人及近亲属、鉴定人、卫生、公安、残联、社区相关部门工作人员的意见后,综合评估,做出是否删除的决定。删除意味着永久删除,保证删除的彻底性,绝不得以任何形式恢复被删除的数据。
另外,应该坚持对儿童精神障碍者特别对待的原则。参照2006年世界卫生组织出版的《精神卫生、人权与立法资源手册》(Resource Book on Mental Health ,Human Rights and Legislation)附件中立法清单,我国精神卫生立法没有对精神障碍者中的弱势群体做出特别的立法保护。早期适用于刑事立法的“被遗忘权”主要是赋予有过特别轻微犯罪的人或者未成年人,其有权要求自己的犯罪记录不被公开,或者要求删除自己过去的犯罪记录,从而使其获得重新做人、回归社会、公平生存的机会。[30]考虑到儿童精神障碍者将来结婚、就业等问题,其隐私权的保护更为重要,关于精神障碍者信息删除制度应该特别关注儿童精神障碍者的保护问题。
最后,行政机关在理论上以及制度设计上被拟制为公共利益的代表者和实现者,但是行政管理实际上是由其具体行使行政权而从事管理的工作人员所实施,而人类具有可谬性这一事实,或者是主观过错或者是客观能力缺陷,对于精神障碍者及近亲属的申请做出与立法相悖的不予删除的决定时,应该赋予精神障碍者提起行政诉讼的权利,通过司法审查,促进行政管理的法治化。

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编辑 | 南开大学法学院研究生 宋佳伟

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