（感谢内蒙古内蒙古赤峰市律师协会副会长、蒙益律师事务所主任田永伟题字）
刘方权 | 福建师范大学法学院教授；四川大学法学博士。
宋灵珊 | 福建省社会科学研究院；浙江大学法学博士。
发表于《北大法律评论》2016年第2辑。感谢刘老师授权“司法兰亭会”推送。这里删去注释，若阅读原文，请查《北大法律评论》17卷第2辑。
近三十余年，中国发生的巨大变革并非自上而下的休克疗法，而是多层级循序渐进的改良结果。20世纪90年代后期以来，在司法改革的浪潮中，“经验—立法”的改革模式为刑事司法改革注入了正能量，刑事和解制度的成长即是这一改革模式的成功范例。试点改革作为回应型法的中国范式，以法律实用主义为指导思想探求特定时空下的社会需求，以期为法律改良注入养分。诚然，试点方法不是完美的改革工具，立法部门需要对其加强程序性规范，良性发挥试点的试错机理，促进理论与实务之间的良性互动，借此形塑本土化法治资源，为司法改革贡献智识力量。、
关键词：刑事和解 试点方法 回应型法 法律实用主义 司法改革2012年修改后的《刑事诉讼法》新增了刑事和解程序，将符合条件的公诉案件纳入和解范围之举措成为此次修法的一大亮点。作为新型改革范式的成功样本，刑事和解从政策性运行到法制化运作，走过了“经验—立法”的生长路径，不仅仅是一种成功的制度变革，更是将试点方法予以规范化推广的重要契机。在和谐社会的理念下，犯罪不仅是对社会秩序的破坏，更是对被害者合法权益的侵害，因而刑事司法的使命从国家刑罚权的实现、法制权威的维护，让位于社会冲突的调停和纠纷的平抑。我国现行《刑事诉讼法》自1979年制定以来，三十多年里仅历经两次修改，如果说1996年的修法是出于“与国际接轨”的外部压力，2012年《刑事诉讼法》的修改动力，或许更多是源于国内政治、经济、社会生活等方面的转型所带来的矛盾，通过适时修法来回应中央层面对司法工作提出的“化解社会矛盾，创新社会管理，廉洁公正执法”的要求。在不同的动机驱使下，两次修法呈现了不同的改革模式。1996年修法是在变法逻辑的作用下，以传统建构主义为指导，主要是采取法律移植的变革模式，可以说是“立法推动主义”指导的一场变革；面对司法实践中存在的问题，这次修法一如既往地采取变法修律的方式解决问题，原先不足的地方，就以域外为师修正自身，由是，即使通过“修律”发起了一场“变革”运动却未能保证“变革”运动的最终成功。这种试图通过变法修律来达到制度变革的思路，便演化为立法者在理想主义情怀下作出的颇具超前性的制度改革，因为事先未经过任何制度试验，制度的可行性与立法者的预期相去甚远，最后导致新制度无法得到有效实施，甚至被架空。正如有学者指出的：“立法推动主义的最大缺陷在于误以为立法决策者凭借其理性能力，可以寻找到各种切合中国实际情况的制度安排。然而，这种立法的灵感要么来自一些基本理念和原则，要么来自其他国家和地区的法制经验，而没有经过一场对中国相关法制经验的总结和提炼，因此，很多制度改革未必能取得良好的效果。”反观2012年修法，则更多是以经验理性为引导，培育本土化的法律生长路径。作为一个现代法律制度方面的“后发国家”，我国在法律发展方面长期依靠“移植”，本土化自觉是非常晚近才出现的。近年来，那些对制度设计进行突破性尝试的地方性改革试验对2012年的修法产生了一定影响，这些改革试验即使在合法性问题上存在争议，但其表现出的积极效应不容忽视。通过实践经验的积累，探索制度的改良方向，在试验的过程中提取可以上升为法律规范的成功经验，这何尝不是发现法律的过程。这种从移植（创造）法律到发现法律的路径转型，可以有效避免文本法沦为一纸空文。近年来，刑事司法改革突出体现了我国对于培育本土化之法律生长路径的关注。在前后两次修法活动中，我国的刑事司法改革经历了范式更迭——从法律移植到本土化生长，虽未彻底转型但改革模式的变迁意旨早已了然。自清末修律以来，我国长期处于移植外国法的阶段，近现代法的基干主要是西方法的雏形。毋庸置疑，法律移植是法律后发国家的法制发展捷径之一，倘若没有一个世纪以来对外国法的移植，中国的法制如何在短短一百多年里就初步建成与国际接轨的现代法律体系？虽然法律移植的手段帮助我们建立了法制的基本框架，但“橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳”的移植问题，迫使我们不得不转变制度变迁的进路，思考法律的本土化生长之可行性。哈耶克对人类认识能力作出了限制性判断，给建构理性主义宣判了死刑，从而动摇了法律移植的正当性根基；吉尔兹的“地方性知识”理论也暗示了法律移植的非法性。人类的有限理性决定了我们不可能通过理性建构的方式攫取所有制度变革的信息，因此应以微观的、积薪式的演进理性为基础，在经验性的试错中实现刑事诉讼的模式转型。较之传统建构理性下的移植域外的制度变革模式，经验理性主导下的演进式改革以实践理性为基础，立足本土资源，探寻法律之本土化生长路径，借此回应社会生活的真实需求。刑事和解从一种地方性实践迈向立法的生长历程，在某种程度上正是这一发展路径的典型范例，它展示了刑事司法改革摆脱“拿来主义”进而走向本土化试点改革模式之可能，本文试图以此为逻辑起点展开论述。二、 刑事司法改革试点模式的兴起：以刑事和解为范例1996年修法之后，针对刑事司法中的弊病和社会发展之需要，理论界开始探索本土资源的建构，由基层实务部门自发进行的改革探索如雨后春笋般涌现。其中，刑事和解程序的从无到有，见证了制度改革从法律移植到本土化生长的转型尝试。2012年修法之前，我国《刑事诉讼法》未明确规定公诉案件的刑事和解制度，在构建和谐社会和贯彻宽严相济刑事政策的背景下，司法实务中开始尝试运用和解的方法处理一些特定的公诉案件，在取得良好的社会效应后，各地开始积极探索这一新型程序之运作可能性。从2002年开始，我国基层检察机关开始在轻伤害案件的办理过程中探索刑事和解机制，尔后，案件范围逐渐扩大到未成年人犯罪、过失犯罪等轻微刑事案件，直至2012年，刑事和解借助《刑事诉讼法》的第二次修改，成功披上了法律的外衣。毋庸置疑，在2012年之前，刑事和解作为中国刑事司法制度“自生自发”的本土化模式，处处挑战着传统刑事诉讼理论，由是，刑事和解的做法最初也避免不了“不合法”甚至“非法”的标签。经过有限的文献检索，我们通常将2002年黑龙江省牡丹江铁路运输法院审理的“孟广虎故意伤害”一案（也被称为国内“辩诉交易”第一案），视为国内刑事和解的肇端，该案通过刑事和解取得了一个皆大欢喜的裁判，但也因此引起了社会的广泛关注和争议。有学者指出在此案之前刑事案件的和解做法就已经存在，事实上，关于国内刑事和解做法的首创之讨论是毫无意义的。此处不便用确切资料进行佐证，但可以推测在司法实践过程中，特别是公安机关和检察院，绝非是在2002年才开始采用刑事和解的做法。过去的“和解”之所以被称为“私了”，与其所处的“灰色地带”不无关系。我们无法否认，过去存在一些特定案件通过违法的手段来达到息事宁人的目的。也正因为此类权力寻租的存在，使得刑事和解制度在探索之初便面临着“私了”“花钱赎刑”等负面评价，似乎公众仍认为所谓的刑事和解制度不过是把过去的“私了”官方化，将过去“摆不上台面”的做法公之于众。更有学者指出，刑事案件的“私了”，不仅不利于保护弱者的合法权利，而且有悖于国家法律，“私了”只能对犯罪起到推波助澜的作用；同时刑事和解削弱了刑罚对于犯罪的惩罚功能和预防功能，也违反了法律面前人人平等的原则。但是，一些因民间纠纷引起的轻伤害案件，当事人双方往往是熟人关系，冲突的产生通常是由于双方都存在不同程度的过错，同时对社会造成的危害后果也不严重，司法机关为寻求正义而采取的刑事追究行为在这里反而会导致“熟人关系”的破灭。因此，在这类案件中，国家放弃刑罚权的行使，回归以被害人—被告人关系为中心的诉讼模式，保证社会的和谐稳定，不失为明智之举。当然，我们关于刑事和解制度的讨论抛开了权力寻租的问题。“花钱赎刑”是刑事和解落人口实的主要原因，不可否认，和解的最终达成几乎都是通过经济赔偿的形式，例如，在大学生激情杀人的案件中，由于被告人存在一些从轻量刑情节，通过积极主动赔礼道歉和高额的赔偿金额，最终获得被害人亲属的谅解。这类案件的实践过程中难免存在功利主义色彩，使其招致诸如“花钱赎刑”“刑罚的不平等对待”等言论攻击。然而，在不断的争议声中，它并未被叫停，反而在立法者未作出明确认可之前便获得了各地司法机关的追随，最高司法机关之后也纷纷出台支持性“意见”，刑事和解的试点逐步推广到全国范围。宋英辉教授主持的刑事和解实地调查（2006年9月—2008年12月）显示，和解成功的案由有十六种，分布于我国《刑法》分则第二、三、四、五、六章，尤其集中于《刑法》分则第四章规定的“侵犯公民人身权利、民主权利罪”和第五章规定的“侵犯财产罪”，这也直接影响了2012年刑事和解程序正式入法后的适用范围。在刑事和解实践取得显著成效的情况下，公安机关和人民法院也开始展开刑事和解的尝试。在侦查阶段适用和解的地区，和解的主导机关不尽相同，有的地区由公安机关主导进行，有的则由检察机关提前介入到侦查阶段主导和解过程。审查起诉阶段是我国适用刑事和解的主要诉讼阶段，对于双方当事人经协商达成和解协议的，检察机关可以视情况作出酌定不起诉决定或者在起诉时向法院提出从轻、减轻处罚的量刑建议。至于审判阶段，刑事和解的尝试主要是在量刑环节，在一审程序中，对于犯罪人积极赔偿损失并取得被害人谅解的案件，酌情予以从轻或者减轻处罚；在二审程序中，对于犯罪人积极赔偿损失并取得被害人谅解的案件，酌情对原判刑罚予以减轻。自2002年始，北京市朝阳区人民检察院率先制定了《轻伤害案件处理程序实施规则》，进行了刑事和解方面的尝试；2003年7月北京市政法委下发了《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》，对办理轻伤害案件进行规范，把刑事和解机制扩大适用到北京市各区县的公检法机关。而后，刑事和解机制又逐渐被上海、浙江、江苏、湖南等司法机关所采用。2007年，最高人民检察院发布了《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》，对轻微刑事案件中达成和解的处理方式作了更为明确的规定。同年，最高人民法院颁布了《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保障的若干意见》，对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的案件，要求坚持宽严相济的原则。2010年，最高人民法院出台了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，对于轻微刑事案件的和解处理方式作出了进一步规定。2009年初，全国人大常委会法工委开始着手《刑事诉讼法》修改方案的起草工作，2012年3月14日第十一届全国人大第五次会议正式通过了《刑事诉讼法》的修改草案，刑事和解作为特别程序正式走进法律的殿堂。不同于民事诉讼所奉行的当事人处分主义，在传统刑事诉讼理论——国家追诉主义——指导下，刑事诉讼强调控辩双方的两造对抗。犯罪是孤立的个人侵犯社会整体利益的违法行为，无论被告人是否认罪，也无论被害人是否提出终止刑事追诉的要求，这种由国家依职权发动的刑事追诉活动都要进行下去。反思现代刑事法治，可以洞见传统刑事诉讼理论的机械性和形式性，这种将现实各异的人抽象为同一性的做法，难免有时对案件的处理有失偏颇。刑事和解的举措无疑成功打破了传统的思维定势，为多元化纠纷处理完善了司法手段。诚然，这与其背后的动力机制息息相关——也许是构建和谐社会的政治需求，也可能是刑事法领域的创新冲动，抑或是当事人的利益诉求。刑事和解之实践在满足被害人、被告人利益诉求的同时，也为一些疑难案件提供了有效的解决方式，使公安机关和检察院避免陷入证据供给不足以及诉讼结果不确定的尴尬处境，法院也能从当事人上访的“噩梦”中解脱。作为一种基于社会需求而成长起来的制度，刑事和解制度不仅克服了传统刑事司法的一些缺陷，更实现了被告人、被害人、司法机关三方共赢的局面。此外，刑事和解制度“经验—立法”的改革路径也成为我国司法改革的新型范式。本文主要是从回应型法的价值出发，以刑事和解为样本分析自下而上的试点改革之理论模式。以往研究更多集中于对试点方法的具体描述和分析，总结试点的相关功效，缺少从刑事诉讼立法与制度变迁的角度观察、研究试点方法对正式刑事诉讼立法的影响。易言之，试点改革作为回应型法的中国范式，如何演绎从经验到立法的应然路径缺乏详尽分析。1996年以前，决定中国刑事制度发展的主体是中央层面的最高立法机关与司法机关，但十多年的实践显示，地方司法机关不再只是单纯的制度执行者，更是制度的再生产者，甚至还是制度的创新者。这意味着刑事诉讼制度的发展也由此呈现出中央与地方共同推进的局面。从制度执行者到制度建构者的主体意识之转变，为“经验—立法”的改革模式提供了多元化的动力机制，同时，法律在一些“突发问题”处理上的失声，也促使司法机关萌生了改革的念想。不再只是“自上而下”的强制性建构，以及由此引发的司法实践人员消极抵触的心态，更多的触角伸展向地方司法经验，试图通过回应型的方式走出一条中国化的变革道路。关于试点改革的可行性问题之探讨，在现实层面，自然不能忽视这一场改革运动中顶层设计者对于地方自发式“制度改造”的“宽容态度”；然而，也正是因为这些“制度改造”在一定程度上有效解决了一些“司法难题”，才能获得立法者的认可。我们在此对于现实层面的制度运作背景不进行深入探讨，更多的笔墨置于回应型法和法律实用主义的理论层面，解析中国式刑事司法试点改革背后的动力机制。诺内特、塞尔兹尼克将法律现象分为“压制型法”“自治型法”以及作为改革方向的“回应型法”。在压制型法中，法律是作为压制性权力工具出现；而在自治型法中，法律能够控制其原始的压制性，并维护自身的完整性；进入回应型法的场域，法律则是作为回应各种社会需求和愿望的一种便利工具。虽然强制性是三种类型的法所共有的特性，但其作用的程度不同：强制性在压制型法中居于支配地位，在自治型法中是有节制的，而在回应型法中则是潜在的。压制型法的合法性是出于社会防卫和以国家利益为名的理由，通常是在法律服从于权力政治的情况下适用；自治型法则以程序公正获得自身的合法性，它服务于法律与政治相独立的环境，这似乎也正是我们中国学者岌岌追求的刑事司法理想；而回应型法则是通过实体正义获得其存在之合法性，它追求法律愿望与政治愿望的一体化。近年来，在中国兴起的这种试点方法，不拘泥于实体法和程序法所设定的法律目标，倾向于更多社会情境乃至公共政策的考虑、强调个案正义与社会效果，并有意克服实体规则的刚性、强调决策过程的广泛参与、充分兼顾各方利益，均与回应型法的基本特征相契合。按照诺内特、塞尔兹尼克建构的法律模型，压制型法要解决的根本问题是建立政治秩序，或者说，确立一种一旦缺少法律体系和政治体系就不可能迈向各种“更高的”追求的状态。自治型法的前提和基础是压制型法所取得的成就，同样，回应型法的基础则是“法治”阶段那些更加有限却更为基础的宪法基石。如果说压制型法和回应型法分别代表了法律发展的一个低级阶段和高级阶段，这并非是要表明后者内在地优越于前者，只是对不同历史阶段的价值评价，我们通常做的不过是按照不同阶段的社会发展程度，寻找一种契合它的法律制度。然而，必须面对这样一种实情，在稳定的政治秩序下，我们从压制型法走向自治型法，并且我们的法律成长尚在自治型法的探索中，程序正义的追求似乎更加符合学者们的期待，也更契合当下法治社会的生长阶段。然而，试点的合法性问题挑战着自治型法对程序正义的坚持，故其成为理论界争论不休的话题。我们认为，对试点方法的批判实质上并非是对试点方法本身（“违法性”）的批判，而是我们的社会发展程度尚未与回应型法的司法模式相匹配。换言之，司法土壤中的社会养分尚未达到完善自治型法（程序正义），从而走向回应型法（实体正义）的程度。在各方面条件并未发展到位的境况下，对实体正义的追求有时必然会“牺牲”程序正义的价值，特别是在典型个案中，这种“牺牲程序公正”的做法不免会引起学者对当下法治建设的担忧。龙宗智教授指出，面对理想与现实的矛盾，具有现实合理性的方式才是制度改造的适当方法，因此，司法改革只能采取渐进式、逐步改良的方式，即“相对合理主义”。在一个不尽如人意的法治环境中，在多方面条件的制约下，无论是制度改革还是程序操作，都只能追求一种相对合理，不能企求尽善尽美。法律的成长并非只争朝夕，法律的权威性、稳定性乃至强制性皆论证了法律不是一蹴而就的，然而社会的需求并非一成不变，故而法律具有一定的滞后性。在更为发达的法律体系里，法律判断的逻辑与道德判断和实际判断的逻辑变得紧密和谐起来。随着法律结构的更加开放、渊源的丰富和认知能力的提高，法律决疑术失去它的独特性，要在具体的案件中决定法律上的是与非，就必须考虑多种目的和多重情势约束以及最终实际的选择。而这种发展的一个重要体现是刑法的衰弱，刑罚的生硬使刑事审判具有内在的粗暴性，且与有目的的法律秩序并不相容，其并非是消除危害行为的一种有效方法，反而可能是严厉的，故而要为程序形式主义所禁锢。回应型法在认识法律判断的复杂性和放松对服从的要求的过程中，表明了一种更广泛的理想。它把一种对文明的承诺带入了人们运用法律界定和维护公共秩序的过程中。由是，现代刑法对犯罪行为的惩罚不在于实现同态复仇，而是一种对文明社会的回应。刑事和解制度的生成印证了社会因素对司法的影响，同时体现了司法对社会的回应。长期以来，中国的司法界始终希望通过变法修律来推动制度的变迁，并期冀以此来解决社会生活中的难题、矛盾和冲突；但事实上，这种自上而下的变法举措隐藏着“规则虚置”的隐患。相反，地方司法机关自发形成的制度变革经验日显优势。这种“司法机关改革试验先行”，“立法机关将成熟的改革经验上升为法律”的做法被学者总结为“司法推动主义”。地方司法机关处在司法作业的第一线，他们在具体的案件处理中与社会的多元化需求朝夕相对，至少在地方的司法实践中，他们最了解地方的需求，地方性知识也时常指导着他们的日常工作。地方试点的实行可以将一些特定的实践经验正大光明地摆在台面上，为立法提供可资借鉴的经验，从而提升对法律的认同感和接受度。法律实用主义包括两个命题：规范性（normativity）和事实性（facticity），即法律应该追求的价值目标和法学研究的方法论。规范性与事实性的二分代表了两者之间的独立与联系，但法律实用主义关注的是目的和方法，即法律的目的性——实现公共利益的最大化。邓正来教授用“善”来表达法律的终极关怀，“善”的表述似乎有些玄乎，“利益”一词虽然世俗但也简单易懂。此外，法律实用主义强调的是一种与形而上学相对立的以经验为主导的纯粹实证性的探询。以霍姆斯、卡多佐等人为代表的法律实用主义者强调用经验去认识和理解法律的本质，关注法律运作过程的实用意义。试点与刑事司法改革的关系恰似方法和目的之关系，采取试点这一实证研究方法终归是为了实现改革的目的，一系列改良的措施也是为了提升法律的实用性。诚然，如今对于“不管黑猫白猫，捉住老鼠就是好猫”的观念不再提倡，我们正在试图加强程序的正当化建设，消除当事人、社会公众对地方试点改革过程的猜疑，以及对司法人员习惯性的腐败推定，使其对改革措施有足够的认同感。效率和公正是一对迟迟无法并驾齐驱的司法义务，但也是司法改革始终奋斗的目标。刑事和解作为一种自生自发的刑事司法改革试验，从一开始就不是理论界倡导下的产物，而是各地司法机关进行制度探索的结果。由于现行刑事司法制度在各方利益的实现上产生了“瓶颈效应”，故期待通过改革走出困境，但我们应认识到，理论界所有事后的褒贬评价都无法否认各地司法机关进行这一制度改革的利益基础。当然，这种制度的强大生命力也是源于其实现了对各方利益的最大满足，当事人、司法机关、社会公众对于司法公正和效率的理解并不相同，不同的利益驱使有时难免导致各方的利益冲突。正如刑事和解制度的运行，首先和解必须使冲突的加害人和被害人都获得相应的收益，这种利益的契合才能使得他们从对立走向合作；其次，作为刑事司法主导的公检法机关，有足够的动力去寻找一种新的制度安排来实现对公正和效率的追求。美国的曼哈顿保释项目，不仅确保了被释放的人在指定开庭日期准时出庭，而且还为矫正部门节省了100多万美元的预算，最终促使1966年联邦保释改革法案的通过。由于实现了当事人和国家利益的双赢局面，曼哈顿保释项目自然可以顺利上升为法律。回到刑事和解的制度运行，加害人用对被害人的经济补偿来换取自由，减免“牢狱之灾”的做法也在一定程度上实现了双方的利益共享。2002年北京市朝阳区人民检察院率先制定了《轻伤害案件处理程序实施规则》，启动轻伤害案件处理程序改革。针对轻伤害的刑事案件，犯罪嫌疑人一般最后是被判处较轻刑或缓刑，一个适用普通程序审理的轻伤害案件经过侦查、审查起诉、审判三个诉讼阶段，通常需要耗费较多的司法资源。同时根据调查，由法院判处轻伤害的赔偿金普遍较低，平均为6300余元，而不起诉后被害人得到的赔偿金平均为近两万元。由此观之，对于轻伤害案件处理程序的改革不仅节约了司法成本，更能实现当事人利益的共赢，司法的公平和效率在此得到兼顾。尽管刑事和解的制度运行受到“以钱赎刑”的批判颇多，这与司法人员过分纠缠于和解协议达成的结果而非过程不无关系，既然该制度的初衷在于修复受害人的创伤，和解的过程就应侧重于当事人之间的关系修复以及对受害人的心理慰藉，而非仅关注和解达成赔偿的数额大小。试点改革尝试小范围先行的做法正是从全局的利益考量，真正意义上的试点改革是一种试错的手段，在小范围内验证提出的改革设想，而不是直接在整个司法体系中进行可能产生不良效果的改革。即使试点的结果最后未被法律所采纳，但试点过程中收获的经验对于日后的改革也是可资参考的宝贵财富。从这一利益角度出发，试点这一实证研究方法不失为探索改革的一剂良药，毕竟传统变法修律所遵循的“立法推进主义”存在一定的冒险性，很多制度没有经过事先的“试验”，无法对其积极作用和负面影响作出科学评估。但是，我们的试点项目被太多的功利性色彩所美化，试错之目的并未实现，更多是地方的“政绩工程”。维拉司法研究所作为美国的司法改革先驱，它本身是一个独立的非营利性机构，不隶属于任何政府部门，且在资金来源方面完全独立。他们通过前期细致的调查发现司法实践中的问题和需要，而后吸引有兴趣参与的政府机构配合，出具概念性报告说明改革构想，据此设计试点、进行评估。在试点过程中虽有司法实务部门参与，但其与司法实务部门之间是相互独立的，因此，试点项目避免了沦为“政绩工程”。此外，需要指出的是，目前试点项目的启动主体主要是司法实务部门，这些试点项目依仗权力资源所建立的支配性关系，除了试点经费，研究者的特殊地位也使其获得了布迪厄所言的“符号权力”，让权力体现出建设性作用。因此，一旦这种支配性关系在相关制度全面推广时消退，其实际效果可能会亚于试点时期。特别是由地方司法机关完全主导的实践型试点，从确定试点对象到评估试点结果几乎都是“自导自演”的剧本式操作，地方司法机关在试点项目中既是试验者又是试验对象，如同既当裁判员又当运动员一样，如此得到的试点结果不免有失偏颇。长此以往，难免衍生功利性的改革心态，使试点改革沦为“政绩工程”。反观维拉司法研究所的实证模式，由于主体的独立性有效避免了权力建设下的“表面效应”，而试验者与试验对象的区别也确保了试验结果的科学性。维拉方法对经验和实证的偏重，摒弃了强制性的制度变迁模式，引发了一种诱致性的制度变迁方式，通过试错的改良机制，以期实现从“局部完善”到“全局优化”的变革景象。立足中国的改革问题，试点的初衷在于通过有限度的改革，发掘中国社会生活和制度运行中存在的某些合理可行的非正式制度资源，将之有效纳入刑事司法改革中，消解理论建构与实践经验的张力，最终推进改革试点的具体成效和司法改革的长期效用，实现法律的实用性。同样是从局部的试点到全面的制度推广，我国刑事司法改革的地方试点与维拉司法研究所推行的实证研究有着一种“天然的契合”，但我国的试点项目中鲜有严格按照维拉方法进行的操作。在学习曼哈顿保释项目的成功经验时，我们需要反思并改变当前试点改革的局限性，探索出本土化路径。由于我国的刑事和解程序不是一项自上而下的改革措施，而是由地方的办案机关自发进行的实践探索，各地区的试点都有自己的程序规范或操作规程，故我国刑事和解程序的试点过程极不统一，这也是我国目前多数试点措施面临的一大问题——缺乏统一的部署和规范，以致试点改革未能实现从自发性到自觉性的过渡。我国司法改革的试点模式一般是先根据某种需要或具体问题确定试点对象，提出试点方案并论证其合理性，而后在具体选定的案件中适用试点方案，进而观察和评估试点结果以检验试点方案是否符合既定目标，最后在总结经验与修订方案的基础上推广使用。由于我国目前大多数试点项目主要还是由地方司法机关主导，基于地方的自我创新，具体的试点操作主要是按各地自行出台的规范进行。中央层面缺乏必要的控制和监管，以致可以用“各自为政、各行其是”来归结业已出现的“试点乱象”，这也令试点改革遭遇了更多的合法性质疑，影响了试点改革的正常发展。在2012年的《刑事诉讼法》修改中，刑事和解程序、附条件不起诉制度、刑事简易程序、侦查讯问程序、未成年人刑事案件诉讼程序等，主要都是通过地方司法机关自发的试点项目进而推广全国，成为修法的亮点，但也因为缺乏统一的规范把控，各地试点的情况不同，最后还是以较为保守的做法上升为法律。根据北京市东城区人民检察院课题组对北京市检察机关刑事和解的研究报告可以看出，北京市各地区适用和解的比例并不均衡，海淀区检察院的适用比例为30.3%，而与之案件数量接近的朝阳区和丰台区检察院的适用比例仅为3.9%、9.5%；东城区、西城区、大兴区检察院在轻伤害案件数量相仿的情况下适用比例分别为27.5%、18.2%、10.5%。北京市各区刑事和解的适用情况差异，与各检察院对刑事和解制度本身的理解和态度以及对适用条件把握的不同有关，同时因为缺少一个明确的统一指南，其中不乏个别检察院自己出台的一些办案指南，由是，各地试点情况极不统一。目前，中央层面把控的试点项目只有三项：公益诉讼试点、刑事案件速裁程序试点、人民陪审员制度改革试点。全国人大常委会以决定的形式赋予最高司法机关进行试点改革的权限，由最高司法机关统一部署和规范，从而避免地方试点“我行我素”的局面。高层的政策指引往往可以为地方试点提供合法性支撑和回旋余地，中国经济改革领域中的地方性政策试验之所以没有造成国家权力格局和社会秩序的混乱，一个重要的原因是地方政策试验在中国并不等于放任自流、反复试验，或随心所欲扩大政策范围；本质上，中央对地方政策试验仍然是“选择性控制”，而地方试验是为正式出台普遍适用的政策，甚至是为国家立法提出可供选择的新政策。由此观之，自下而上的改革依然需要全局的统一指导，不仅是方向、范围、方式的把控，更是合法性的赋予。过去经济领域的政策改革是一种权力下放的试验主义策略，在中央设定总体目标的前提下，允许地方试点来检验中央的思路，使中央获得地方经验。而目前刑事司法领域的改革更多是地方“原生态”的自发行为，将实务工作中的经验提炼为试点项目，在专门设定的时空下，选定样本展开“科学试验”，最后再通过“试验报告”总结试点项目的可行性。前已述及，试点改革主体依赖权力资源而建立的支配性关系难免会对试点结果造成影响；同时试点人员的“期望效应”也会对试点过程造成干扰，因此，试点方法存在天然的局限性。试点的生命价值在于试错，试点的功效不仅在于证实，更在于证伪。波普尔针对逻辑实证主义建立了猜想—反驳方法论（亦称为“试错法”），他认为，科学就是理性不断作出的假说，而这假说不断遭到批判，即被证伪。“试错法”不是单纯的否定，而是要通过证伪去达到暂时的“确认”，是问题到问题的不断进步。然而，我们的预期总是先于问题，但科学只能从问题开始。最后，这种先前的预期将一以贯之地影响试错过程，加之功利主义的因素，试点研究人员的“期望效应”更为强烈地左右着试点过程，想方设法将其证实，而不能正确对待证伪的功效。诚然，这种有失科学性的结果与试点研究主体的角色地位——无论是专家学者还是司法实务人员对于牵头参与的试点项目都存在太多的“先入为主”——休戚相关。从试验的视角出发，“期望效应”并非人为强制可以控制和排除的，只有让试验过程严格按照科学的标准进行，才可能在技术上尽量减少其他不可控因素的干扰。由是，试点前期的设计、论证、评估，试点过程的分析、调整、汇报，试点之后的制度化过程以及未能上升为法律制度的试点经验积累，这些都是试点改革需要认真对待的环节。除了试验人员的主观干扰外，试验对象有时也会在无形中“破坏”试验过程。20世纪30年代，电器公司霍桑工厂为了提高生产效率，与哈佛大学教授合作，进行了一项旨在研究工人生产效率与工作环境是否相关的社会试验，即霍桑试验。研究者有意地改变了试验组的照明条件、休息时间、付酬办法等，起初他们发现无论任何一个条件的变化均会提高生产效率，然而最后将试验组条件又恢复到原本的状态，结果试验组工人的效率仍然提高了。研究人员发现，导致试验组工人生产效率提高的根本原因不是工作环境的变化，而是这场试验活动本身，因为试验组工人感受到自己的与众不同（在参加一个试验），于是表现得与原本不同。这种试验对象对社会学家试图证明的内容作出设想而破坏了试验的现象被称为“霍桑效应”。试验对象的主观心理变化是外界无法直接探知的，因此，“霍桑效应”如同“期望效应”都是社会试验中难以克服的天然障碍。试举之，在进行刑事和解的试点项目时，若试验对象得知自己认罪、道歉、赔钱等悔罪行为可以使其免受“牢狱之灾”，正常情况下其都会积极通过道歉、赔偿等行为求得被害人的原谅，而司法机关基于对试点项目的推广心态，也会积极主动去促成这一桩“和平交易”。被害人在得知自己的伤害可以得到不一样的补偿时，是否在一定程度上也愿意去配合司法机关的工作？毕竟“符号权力”的影响不容小觑，就像民事领域中，法官亲自出面调解的情况下，当事人有时也会看在法官的面子上愿意“各退一步”，当然这必须基于当事人之间并不存在不可调和的“深仇大恨”。在刑事和解制度正式上升为法律后，和解的适用范围得到明确，第一类是因民间纠纷引起的一些轻罪（可能判处三年以下有期徒刑）；第二类是除渎职犯罪以外的过失类罪行（可能判处七年以下有期徒刑）。可见，法律对于刑事和解的使用仍相对谨慎，同时，上升为法律后，刑事和解强调了被害人的“自愿”以及当事人的主体地位，旨在避免司法机关的干预。无论是对西方恢复性司法理念的移植，还是对人类原始社会末期以赎金代替复仇方式的传承，刑事和解制度在本质上都是一种对刑罚的个别化处理。刑罚个别化观念是建立在以个别预防为理论基础上的一种刑罚理念，其主张刑罚不能一概而论，必须根据行为人的人身危险性大小、心理类型等个别因素进行量刑。在刑事和解的案件中，加害人大多主观恶性不大，毕竟民间纠纷多发于一时的意气用事，并非大奸大恶之徒，用和解的手段来尊重当事人的选择，也是公权力对私权利让步的进步体现。若从试点方法的视角评析刑事和解制度，还需观察其作为一项法律制度之后的表现，亦即在试点之后对全国范围内制度改良情况的评估，这是试点方法的一项重要环节，却因为缺少了试点到法律的衔接而被忽略。当下的试点大多是以一种简单的成果呈现来论证制度改良的合理性，借此成为法律修改的“后备军”，缺少对试点运行与正式法律运作之间差异的思考。前已述及，试点人员和试点对象的主观心态偏差都有可能导致试点项目在成为法律后有不同的呈现，同时我国司法场域的功利主义环境也催化了这种差异的形成。各行各业从基层的工作人员到顶层的管理人员对于业绩都有一种渴望，但在法律工作中，我们不能允许这种“人之常情”。作为规范社会秩序的工具，为了避免法律出现偏差，我们以试点的方式来为法律的正当性保驾护航，因此，任何一个试点项目都不应该成为司法机关的政绩冲动。试点的功用不仅在于对制度改良的先行试验，更应该成为理论假设的研究验证，长此以往方能为司法改革持续供给动力。以刑事和解制度为例，一些试点地区经过刑事和解的案件确实让被害人得到了更好的经济赔偿，加害人也因此获得了不起诉的决定，似乎是一场各取所需的“和平交易”。但在经济落后地区，倘若加害人无法负担高额的赔偿费用，也无法获得被害人的谅解，那么刑事和解又该如何推行？试点项目毕竟经过了有针对性的地区选择，司法机关也必然对适用该制度的对象进行了筛选，对于无力赔偿的加害人可能并未进入这个试点项目。根据宋英辉教授主持的刑事和解试点项目的相关报告显示，各地检察院在刑事和解制度的试点过程中结合各地的实际情况制定了地方规则，如N市QH区人民检察院在2004年所办理的和解案件皆为轻伤害案件；N市LH区人民检察院运用刑事和解程序办理的案件多为交通肇事案件，因为该地区地处城郊且属于交通枢纽地区，每年交通肇事案件数量较多；W市WH区人民检察院则将刑事和解的适用范围规定得较为宽泛，不仅包括轻伤害案件和交通肇事案件，还包括一些过失犯罪和轻微刑事案件。可见，各地试点情况存在较大差异，如果仅依据各地试点结果报告制定法律，在适用范围上则需要商榷。事实上，试点期间对于刑事和解适用范围的界定本就是一种试验，而各地的试验结果又存在一定的差异，由是，“试点—法律”的过程需要有一个媒介——评估机制——进行回应。以刑事和解为例，首先，试点过程中对于刑事和解程序的试点对象需要有明确的标准，例如从加害人的人身危险性、行为的社会危险性、当事人之间的关系等角度进行综合评估，而非仅凭办案人员自己的工作经验进行评估考量。具体明确的标准不仅可以减少程序适用的随意性，更能为日后上升为法律制度提供文本性经验的参考。其次，也是最重要的，评估机制在试点结束后更应发挥作用，此时的评估则需要避免“先入为主”“王婆卖瓜”的情形，可以考虑由立法机关对具体制度的适用状况进行“成本—收益”的实效评估，借此确定试点是否可以上升为法律。回归技术层面的讨论，对于刑事和解制度的成功入法，我们更多的是从结果来反观过程，因为这个制度试点成功了，所以我们以之为样本来考察试点改革模式，这种倒推的手法极易忽视一些最基本的技术问题。例如，如何评估这个试点成功与否，抑或说，对于试点结果的评价标准是什么，评价的主体又该如何界定。虽然，全国人大常委已经正式授权最高人民法院和最高人民检察院进行特定的试点项目，但授权文件中对于试点目的之阐述过于宏观，难以成为后期试点评估的标准。纵然对于规则性标准的界定不可过度演绎，但试点项目作为先行先试的改革先驱，其运作之根本在于证实或证伪某个制度的可行性。过去的试点项目由于没有立法机关的授权，整体显得有些“畸形”，自2014年立法机关正式授权特定试点项目后，意味着试点改革正式登堂入室，中央和地方共同推进的改革模式自此落成，由是，在两年试点期限后，如何验收试点成果尤为重要。囿于篇幅和能力所限，我们在此未设计出具体评估机制，具体问题有待另文详述。诚然，评估机制的设计是为了客观全面地对试点项目的可行性作出评价，试点作为制度试验的手段，其结果如何是整个试点过程中备受瞩目的环节，是论证试点何以成为法律的核心步骤，是以，建立完善的评估机制是推进试点改革模式的必要之举。前已述及，试点改革作为刑事司法改革的新型范式，力图实现从域外移植到本土化生长的模式转型。但在司法改革的浪潮中，试点改革所促成的不应仅是刑事司法场域的制度变革，更应将试点方法予以规范化推广，继而在方法论的层面上全面指导司法改革。在思考司法改革的方向之前，我们需要先明确一个问题——什么是法律？只有厘清了法律的内涵，才能创设适用于社会生活的良法。毋庸置疑，改革过程中苦心孤诣想要改良的对象是法律，改革的目的在于完善法律，故而司法改革需要立足于现实问题，进而回应社会需求。当社会在不断变化和发展时，反映并用以调整社会关系的法律也必然要相应地改变自身，因而，法律不能是一成不变的。换言之，从“什么是法律”的问题出发，法律作为一种社会控制手段，它是一种特定形式的秩序规范，是建立在政治组织社会的权力或强力之上的。但是法律绝不是权力，它只是把权力的行使加以组织和系统化并使权力有效地维护和促进文明的一种规范。同时，法律具有权威，那么法律的权威基础又是从何而来？庞德指出，不论法律秩序的正当权威基础是什么，它都在持续发生作用，因为它正在履行着——而且很好地履行着——排解、调和各种互相冲突和重叠的人类需求的任务，从而维护了社会秩序，使我们得以在这个秩序中促进文明，因此，法律自始至终掌握了一种实际的权威。只要法律做好这个任务——使社会秩序得以维护——就会产生服从的习惯。我们以为，从庞德的社会控制理论出发，法律作为社会控制的手段，其权威性在于法律的有用性（实用性），法律是在切实地维护社会秩序的过程中获得一种实际的权威，使之被服从。由此观之，司法的改革过程正是在为法律不断注入有用的成分，为了保证改革为法律注入的是养分而非“水分”，应重视顶层设计与实践探索的结合。在社会学领域，布迪厄提出以实践为根据的理论设想，它与中国在国民革命失败后形成的独特认识方法不谋而合：要求从实践的认识出发，进而提高到理论概念，而后再验之于实践。只有行之有效，才是真正正确地把实践和理论结合起来的认识。在苏东地区，20世纪80年代末期发生的剧烈变革几乎打破了国家在政治体制和意识形态上的连续性，这种激进式的“休克疗法”与中国的“渐进式改革”形成鲜明对比。中国的“渐进式改革”在本质上强调改革必须符合经济发展的需要，换言之，就是一种增量改革。无论是黄宗智教授以历史实践变迁为主的社会科学分析，还是孙立平教授提出的以制度为主的实践社会学概念，可以洞见，以实践为先的认识方法使得中国革命取得了胜利，而当下“经验—立法”的司法改革路径亦是对“实践—理论”的模式效仿，无论是经济场域还是司法场域，对实践哲学的重视都是改革成功的中枢所在。改革不单纯是为了理论的升华，更是基于实践的需求，走出书斋需要深入田野的不仅是人类学者更应该有我们的法学家。近年来，实证研究方法的兴起见证了法学家不断走出书斋，官方话语与学术主张逐渐走向融合，刑事司法领域的试点改革演绎了这一理论界与实务界在司法实践中发现问题，在学理中分析问题，再回到司法解决问题的实证研究方法。亲临司法运作的现场方能眼见实践中的需求，为了使理论不再苍白无力，实证研究的方法必须一以贯之地融入到司法改革的举措中。中共“十五大”报告正式将司法改革作为一项政治决策提出，迄今为止，改革的步伐一走就是近二十年。这二十年，党和政府治理社会的方式和力度发生了较大变化，在经济体制的变革过程中，社会治理过程对司法的仰赖空前加重，这本是法治社会的应然现象，但社会治理过程对司法的实际需求并未转化成制度上以及实践中对司法的必要尊崇，这是司法所面临的主要矛盾。前已述及，回应型法是一种社会变革的法律模式，同时也是一种法制变革的政策模式。正如季卫东教授所言：“自治型法让纯粹程序正义的春蚕以辩护和裁定为支点编织了茧房，但破茧而出的竟是超越程序正义的彩蛾。而这种制度蜕变的结局正是回应型法的诞生，回应型法在扬弃和综合压制型法与自治型法的基础上，试图改变法学方法论上自然法与法实证主义二元对立的局面，赋予国家制度自我修正的精神。”我们以为，制度自我修正的能力正是出于实践向度上的经验逻辑，在实践之上定位改革的方向，凭借试点结果决定司法改革的最后走向，最终使法律得以适应社会需求。与经济制度不同的是，中国的司法改革是在司法运行过程已由法律规定的情形下进行的，现行法律的约束使得司法改革陷入左支右绌的窘境。例如，试点改革在局部试验的过程中或多或少地会触碰到唯程序正义论者的底线，但蜕变的过程终归会有疼痛感，如果在不能确定其是否“有用”的情况下就大刀阔斧地进行全面变法修律，难免担心出现“水土不服”的现象。正如我们前文提及，我国的法治建设迈过了“自治型法”直接进入“回应型法”的发展阶段，这种“越轨式”的发展路径难免导致试点改革荆棘丛生。但是，基于当代世界法治发展的阶段性特征，或者说在回应型法的辐射下，中国的法治建设不得不更多地立足国情，审慎而理性地更新自身对法治的认识，不断提高法治实践对我国社会发展需求的回应能力。法律的生命在于运行，运行的基础在于法律的“有用性”。如果法律保持着“高高在上”的姿态，改革一直是“自上而下”的顶层设计，就容易使法律与社会需求之间产生断层，使法律成为高阁里的展示品。立法实践层面的民意评估和司法实践层面的实效评估是法律制定之前必须经历的步骤，而地方性试点本身的运作过程正涵盖了对民意和实效的考察。试点方法本身的出发点和立足点是为了司法改革的成功进行，但方法执行者自身的利益分配以及民意的导向是否与司法改革的目的相符，也是试点改革科学性之保障。正当程序不仅是法治社会的衡量标准，更是改革顺利进行的基础保障。由是，试点方法的践履必须是自下而上的实践探索与自上而下的统一规范相结合，试点的前期准备、中期推进和后期评估等环节必须有统一的规范指导，避免出现“试点乱象”。特别是前期改革构想的合理性论证、试点项目的设计方案以及项目的评估标准，都需要在试点实施前得到明确；试点的付诸实施也必须保证过程的科学性和中立性，认真对待试点过程中出现的问题并及时作出反馈调整，试错的意义在于正面发现问题而非回避问题或刻意制造“假象”；最后，对于试点研究的数据结果需要进行全面的科学评估，以确定试点项目是否能够得到全面推广。在试点结束之后，应当审慎对待试点项目的研究成果，对于未能上升为法律的试点项目，要侧重于试点的经验积累，给后期的改革以借鉴；而面对成功的试点项目，则需要考量试点与法律之间的回应关系，试点主要是地方性的个别实践，因此需要评价其作为法律的可行性，或者说这一特定的“地方性知识”是否可以转换为法律？由于各地的经济状况和发展程度不尽相同，最初的试点选择也要选取有代表性的地方，试点到法律的过程不是简单的表决通过，而需要对试点进行“前世今生”的全面考量，故试点项目本身的设计、论证和评价不容怠慢。试点改革作为中国司法改革的新型方法，使得理论与实务得以真正地有机结合，是法学家带着理论走出书斋进入司法田野的重要途径。法治社会的构建需要关注本土的法治意识形态资源，我们不能始终作为“法的进口国”学习和借鉴域外成功范例，更要输出属于中国的“法治产品”。本土化的法治意识形态构建需要重塑司法观念，理论与实务的知识交融对于司法改革甚或法治社会的建设势必有所助益。地方试验是中国20世纪70年代末期开展各种改革的主要标志。过去三十多年来，我国一直是走渐进式的变革道路，从经济领域到司法领域，提倡在实践哲学的指导下进行，经济领域的成功经验和域外实证研究方法的输入促使传统整体主义的推行模式日渐式微。司法改革不再拘泥于自上而下的顶层设计，在实践理性的经验主义进路下，“经验—立法”的司法改革模式开始推行。试点改革作为新型的司法模式，有别于传统上行下效的强制性建构，呈现出一种回应型的司法导向，从实践经验到地方试验，以地方司法机关为主体，探求特定时间和空间下的社会需求。试点模式之于司法改革的意义不仅在于其创设或完善了某项具体制度，更在于其为司法改革走向本土化路径提供了可能条件。诚然，面对试点过程中的实践问题，也应秉承科学谨慎的态度，审慎对待试点项目的研究成果，发挥试点方法的试错功能。在全球法治思维更新的状态下，司法不再只关注法律，它与政策、经济、文化等社会性因素密切相关。以马克斯·韦伯为代表的法社会学思想在政策、教义和经验的问题上进行逻辑分野，详尽地考察了法律规定与人类行为和社会生活的形成和结构化的“巨大因果关系”；其认为社会发展、新的经济需求和方法，简而言之就是经验事实，推动着新的法律条文的形成，它们是法律发展的决定性因素。故而，司法改革的未来走向需要在实践哲学的引导下探索本土化道路。司法之复杂性以及改革实践性的重要功用已无需赘言，脚踏实地立足司法的实践需求，以经验理性为基础，正确运用试点方法的试错价值，司法改革方能走向正轨。任何改革模式都有不尽完美之处，试点改革也有其不可逾越的瓶颈，然而面对试点方法的局限性，应该不断完善并发挥其作为改革工具的功能，构造理论与实务之间的理性商谈，借此形塑本土的法治意识形态，为司法改革注入正能量。