其一，审查电子数据与案件事实之间的关联性。从关联性的通常定义理解，电子数据的关联性是指电子数据承载的信息与需要证明的案件事实或争议事实具有一定的联系，且对证明案情具有实际意义。但电子数据的系统性特点决定了对电子数据关联性的审查不能只限于对内容的审查。不同于传统物证、人证所在的物理空间，电子数据存在的虚拟空间是人们无法亲临的，所以需要在两个空间之间建立对应关系。《检察规定》第29条和33条特别强调要注重审查电子数据与案件事实之间的多元关联，既要注重审查电子数据与案件事实之间的关联性，又要注重审查电子数据及其存储介质与案件当事人之间的关联性。前者指向传统意义的内容关联性，后者指向特殊环境下的载体关联性，体现了电子数据关联性审查的特别之处。其二，审查电子数据的载体关联性。电子数据的载体关联性已然成为司法实践中争议的焦点，不少案件当事人对电子数据真实性的质疑，实际上是对电子数据载体关联性的质疑。比如在一起借贷案件中，原告举示其与被告的微信聊天记录和转账记录用于证实被告曾向其借款1万元，被告表示原告举示的微信号并非自己注册使用，原告是在制造虚假借款记录。该案中，被告质疑的核心要点实际是原告主张的网络身份与现实身份不具有同一性，因此该微信记录与被告本人不具有关联性。在快播公司涉嫌传播淫秽物品牟利案中，辩方质疑涉案的四台服务器缺乏个体特征的记录，移交、保管的记录不明，服务器可能被掉包，不能确认其真实性，与快播公司的关联性不明。这也是通过对载体关联性的质疑来达到否认证据真实性的目的。其三、审查电子数据的身份关联性。身份关联性，即涉案电子账户、电子系统、电子设备是否为案涉当事人所使用，是当前电子数据载体关联性审查的重中之重，尤其是针对一人使用多个虚拟身份，同一个虚拟身份由多人共同使用的情况，必须确认虚实的同一性，否则相应电子数据就不具有关联性，不得作为证据使用。对此，《电子数据规定》第25条规定，认定犯罪嫌疑人、被告人的网络身份与现实身份的同一性，可以通过核查相关IP地址、网络活动记录、上网终端归属、相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等进行综合判断。认定犯罪嫌疑人、被告人与存储介质的关联性，可以通过核查相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等进行综合判断。《检察规定》第17条针对网络犯罪进一步列举了四点重点审查内容：①扣押、封存的原始存储介质是否为犯罪嫌疑人所有、持有或者使用；②社交、支付结算、网络游戏、电子商务、物流等平台的账户信息、身份认证信息、数字签名、生物识别信息等是否与犯罪嫌疑人身份关联；③通话记录、短信、聊天信息、文档、图片、语音、视频等文件内容是否能够反映犯罪嫌疑人的身份；④域名、IP地址、终端MAC地址、通信基站信息等是否能够反映电子设备为犯罪嫌疑人所使用。电子数据的合法性问题主要集中于收集、提取电子数据是否合法，最高法《解释》第112条对此明确规定了五项着重审查的内容，为电子数据合法性的审查判断指明了方向。其一，审查收集、提取电子数据是否由二名以上调查人员、侦查人员进行，取证方法是否符合相关技术标准。取证主体二人以上是取证主体合法性的基本要求，取证方法是否符合相关技术标准原本是取证的技术性要求，将其纳入电子数据的合法性审查范畴，意味着技术资质成为考量取证主体是否合法的一项因素。两高一部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第13条要求电子数据取证主体是“具备相关专业知识的侦查人员”，如果侦查人员不具备收集、提取某类电子数据的相关专业知识，应按照《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》第6条的要求指派或聘请专业技术人员在侦查人员主持下进行收集、提取电子数据。其二，审查收集、提取电子数据，是否附有笔录、清单，并经调查人员、侦查人员、电子数据持有人、提供人、见证人签名或者盖章；没有签名或者盖章的，是否注明原因；对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚。对这部分程序性事项的审查主要是看勘验笔录、搜查笔录、提取笔录等取证记录是否完备。其三，审查是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人，是否对相关活动进行录像。收集、提取电子数据，应当根据刑事诉讼法的规定，由符合条件的人员担任见证人，由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录中注明情况，并对相关活动进行录像。其四，审查采用技术调查、侦查措施收集、提取电子数据的，是否依法经过严格的批准手续；查询、勘验、扣押、调取、冻结电子数据的法律手续是否齐全。电子数据取证可能对公民的隐私权、财产权、通信自由权等基本权利造成一定的影响，应当严格依法审批和执行。其五，审查进行电子数据检查的，检查程序是否符合有关规定。具体而言，进行电子数据检查，应当对电子数据存储介质拆封过程进行录像，并将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备进行检查；有条件的，应当制作电子数据备份，对备份进行检查；无法使用写保护设备且无法制作备份的，应当注明原因，并对相关活动进行录像。电子数据检查应当制作笔录，注明检查方法、过程和结果，由有关人员签名或者盖章。进行侦查实验的，应当制作侦查实验笔录，注明侦查实验的条件、经过和结果，由参加实验的人员签名或者盖章。导致电子数据欠缺合法性的情况总体上分两种，即非法电子数据和瑕疵电子数据。对于非法电子证据，虽然现行规定并未明确如何处理，但可以参照同属实物证据的物证、书证，如果收集、提取电子数据违反法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在某走私普通货物案中，侦查人员在对被告人的手机提取电子数据时未制作笔录，未经过被告人确认，被告人的辩护人申请排除该份电子数据，对此侦查机关出具了关于信息收集的情况说明，并对该手机的部分聊天记录进行拍照说明。法院认为该情况说明无法反映系由二人以上进行电子数据的提取、复制，也不能证实是否提取了全部讯息，最终以不符合电子数据的收集规定为由不予采信情况说明，采纳了辩护人所提应排除电子证据的意见。该案电子数据的提取明显违反法定程序，严重影响司法公正，侦查机关出具的情况说明不足以对法定程序的缺失作出合理解释，应当作为非法电子数据予以排除。当电子数据的收集、提取存在未以封存状态移送、笔录或者清单上没有调查人员或者侦查人员、电子数据持有人、提供人、见证人签名或者盖章的、对电子数据的名称、类别、格式等注明不清等瑕疵情形时，须经补正或者作出合理解释，才可以采用，不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据。真实性是电子数据能否最终作为定案根据的关键点，对电子数据关联性和合法性的审查在某种程度上也是在对电子数据的真实性进行审查。由于取证程序有所差别，刑事电子数据真实性的审查要点与民事电子数据真实性的审查要点略有不同。最高法《解释》第110条规定了刑事电子数据真实性的审查要点：①是否移送原始存储介质；在原始存储介质无法封存、不便移动时，有无说明原因，并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况；②是否具有数字签名、数字证书等特殊标识；③收集、提取的过程是否可以重现；④如有增加、删除、修改等情形的，是否附有说明；⑤完整性是否可以保证。《民诉证据规定》第93条规定了民事电子数据的审查要点：①电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否完整、可靠；②电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否处于正常运行状态，或者不处于正常运行状态时对电子数据的生成、存储、传输是否有影响；③电子数据的生成、存储、传输所依赖的计算机系统的硬件、软件环境是否具备有效地防止出错的监测、核查手段；④电子数据是否被完整地保存、传输、提取，保存、传输、提取的方法是否可靠；⑤电子数据是否在正常的往来活动中形成和存储；⑥保存、传输、提取电子数据的主体是否适当；⑦影响电子数据完整性和可靠性的其他因素。电子数据的原始性、同一性和完整性是电子数据真实性审查关注的重点内容。对于电子数据的原始性，刑事证据规则着重关注存储介质的原始性和扣押、提取到的电子数据是否处于原始状态，民事证据规则着重关注作为原始载体的电子介质能否为电子数据的真实性提供可靠的保障，电子数据的形成和存储环境是否正常。对于电子数据的同一性，刑事证据规则着重关注特殊的电子标识和保管链条，从而确认电子数据在诉讼流转中是否发生变化，民事证据规则着重关注处理电子数据的主体和方法是否适当、可靠，能否为电子数据在诉讼中的流转提供技术保障。电子数据的完整性与同一性有一定重合，准确地讲，原始性和完整性都是认定同一性的重要方式，审查电子数据原始性和完整性的目的就是确认电子数据的同一性。比如在某公司走私普通货物案中，侦查机关通过电子邮件所属服务商确定网络服务商的地址，向服务商调取了30万个涉案邮箱中的20万封电子邮件，经过筛选后将其中与本案有关联的部分作为电子数据材料提交法庭，同时，向第三方取证的数据材料均由第三方单位存储在只能读不能写的光盘里面，阅读者无法对这些数据进行修改。该案就可以通过审查电子数据的原始性和完整性实现对提交法庭的电子数据的同一性认定。对电子数据完整性的审查，最高法《解释》第111条列举了以下审查、验证方法：①审查原始存储介质的扣押、封存状态；②审查电子数据的收集、提取过程，查看录像；③比对电子数据完整性校验值；④与备份的电子数据进行比较；⑤审查冻结后的访问操作日志等。电子数据的原始性、同一性和完整性是指向电子数据载体和电子数据本身的真实可靠，从而为电子数据内容的真实性提供保障，但对电子数据真实性的审查不能只限于原始性、同一性和完整性的审查，在三者得到保障的基础上，还要通过印证、鉴定等方法进一步审查判断电子数据的内容是否真实以及证明力大小。《检察规定》第47条要求公诉人针对网络犯罪指控出示在电子数据时，应当说明：电子数据的来源、形成过程；电子数据所反映的犯罪手段、人员关系、资金流向、行为轨迹等案件事实；电子数据与被告人供述、被害人陈述、证人证言、物证、书证等的相互印证情况。其中，只有第一项针对的是电子数据的原始性、同一性和完整性，其他两项是针对电子数据的内容及其真实性。当电子数据系篡改、伪造、无法确定真伪的，有增加、删除、修改等情形，影响电子数据真实性的，或者有其他无法保证电子数据客观、真实情形的，应当认定该电子数据不具有真实性，不得作为定案的根据。针对审查起诉的网络犯罪案件，《检察规定》第44条规定了真实性存疑时的鉴真规则：电子数据有增加、删除、修改等情形，但经司法鉴定、当事人确认等方式确定与案件相关的重要数据未发生变化，或者能够还原电子数据原始状态、查清变化过程的，可以作为定案的根据。与从反向角度否定电子数据真实性不同，《民诉证据规定》建立了民事电子数据真实性推定规则，电子数据存在下列情形的，法院可以确认其真实性，但有足以反驳的相反证据的除外：①由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据；②由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的；③在正常业务活动中形成的；④以档案管理方式保管的；⑤以当事人约定的方式保存、传输、提取的。另外，民事电子数据的内容经公证机关公证的，法院应当确认其真实性，但有相反证据足以推翻的除外。[1]参考文献：
[1]关于电子数据审查与认定的详细规定，可以参见最高法《刑诉法解释》第110条至115条。
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本书由证据法领域诸多富有教学实践经验的学者合力撰写。成书兼具基础性、权威性和指导性。其内容结合理论、规范及案例，对证据法学的体系及证据制度的运用进行了具体阐释，既可供本科生学习使用，也可作为研究生和司法人员学习研究的参考书。值此付梓上新之际，特别推荐与屏幕前的读者诸君参存。
西南政法大学新文科系列
潘金贵教授•主编
潘金贵，1973年生，贵州省毕节市人。法学博士，西南政法大学法学院教授，博士研究生导师，博士后合作导师；兼任中国刑事诉讼法学研究会理事，中国检察学研究会刑事检察专业委员会理事，重庆市国家安全学会常务理事，西南政法大学证据法学研究中心主任，西南政法大学诉讼法与司法改革研究中心研究员。
主要研究领域为证据法学、刑事诉讼法学和刑法学。独著、合著学术专著十余部；主编《证据法学论丛》《证据法学文丛》和《证据法学译丛》；主编、参编国家级、省部级、校级教材十余部；主持、参与国家级、省部级科研项目十余项；发表学术论文八十余篇。科研成果中有数项获得省部级以上奖励。
第一编 绪 论
第一章 证据法学概述第一节 证据法的概念和性质第二节 证据法的渊源和立法模式第三节 证据法学的学科特征、研究对象和研究方法案例1-1 云南杜培武杀妻案案例1-2 美国辛普森杀妻案
第二章 证据法的理论基础第一节 认识论第二节 价值论案例2-1 德国格夫根绑架案
第三章 证据法的基本原则第一节 证据裁判原则第二节 自由心证原则第三节 直接言词原则第四节 遵守法制原则案例3-1 河北聂树斌故意杀人、强奸案案例3-2 湖北佘祥林杀妻案
第四章 证据法的历史沿革第一节 人类社会早期的证据法第二节 英美法系证据法的历史沿革第三节 大陆法系证据法的历史沿革第四节 中国证据法的历史沿革案例4-1 中国古代窦娥冤案案例4-2 英国近代李尔本案
第二编 证据论
第五章 证据概述第一节 证据的概念与功能第二节 证据、事实、事实认定的关系案例5-1 内蒙古呼格吉勒图故意杀人、流氓案案例5-2 甘肃高承勇强奸杀人案
第六章 证据的基本属性第一节 英美法系证据法的证据属性第二节 大陆法系证据法的证据属性第三节 中国证据法的证据属性案例6-1 河南赵作海故意杀人案
第七章 证据的学理分类第一节 证据分类概述第二节 言词证据和实物证据第三节 原始证据和传来证据第四节 直接证据和间接证据第五节 本证和反证案例7-1 王鹏等人利用未公开信息交易案案例7-2 北京曹某故意杀人案
第八章 证据的基本规则第一节 证据规则概述第二节 关联性规则第三节 非法证据排除规则第四节 传闻证据规则第五节 意见证据规则第六节 最佳证据规则第七节 证据补强规则第八节 瑕疵证据规则案例8-1 浙江章国锡受贿案案例8-2 北京郭火杀妻案
第九章 物证第一节 物证概述第二节 物证的审查判断案例9-1 于英生杀妻案
第十章 书证第一节 书证概述第二节 书证的审查判断案例10-1 许某职务侵占案
第十一章 电子数据第一节 电子数据概述第二节 电子数据的审查判断案例11-1 深圳快播科技有限公司及王欣等传播淫秽物品牟利案
第十二章 视听资料第一节 视听资料概述第二节 视听资料的审查判断案例12-1 北京陈某危害公共安全案
第十三章 犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解第一节 犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解概述第二节 犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解的审查判断案例13-1 浙江“张氏叔侄杀人案”
第十四章 被害人陈述第一节 被害人陈述概述第二节 被害人陈述的审查判断案例14-1 重庆吴某某强奸案
第十五章 当事人陈述第一节 当事人陈述概述第二节 当事人的自认第三节 当事人陈述的审查判断案例15-1 广东吴淞与蔡广槐买卖合同纠纷案
第十六章 证人证言第一节 证人证言概述第二节 证人的资格、权利和义务第三节 证人证言的审查判断案例16-1 云南褚时健贪污案
第十七章 鉴定意见第一节 鉴定意见概述第二节 鉴定人的资格、权利和义务第三节 鉴定意见的审查判断案例17-1 福建念斌投毒案
第十八章 笔录类证据第一节 勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录第二节 现场笔录案例18-1 湖南康某保交通肇事案案例18-2 河北俞某英故意伤害案
第三编 证明论
第十九章 证明概述第一节 证明的概念和特征第二节 证明的构成要素案例19-1 南京彭宇案
第二十章 证明对象第一节 证明对象概述第二节 刑事诉讼的证明对象第三节 民事诉讼的证明对象第四节 行政诉讼的证明对象案例20-1 河北朱某某合同诈骗案案例20-2 山东陈某华与被告王某兰借款合同纠纷案案例20-3 宛某霞、汪某兰等诉安徽省人民政府案
第二十一章 证明责任第一节 证明责任概述第二节 刑事诉讼的证明责任第三节 民事诉讼的证明责任第四节 行政诉讼的证明责任案例21-1 江苏李梦杰、刘辉贩卖毒品案案例21-2 女大学生诉屈臣氏精神损害赔偿案案例21-3 沙明保等诉马鞍山市花山区人民政府房屋强制拆除行政赔偿案
第二十二章 证明标准第一节 证明标准概述第二节 刑事诉讼的证明标准第三节 民事诉讼的证明标准第四节 行政诉讼的证明标准案例22-1 安徽李二胜故意杀人案案例22-2 辽宁欧宝公司与特莱维公司虚假诉讼案案例22-3 泰国贤成两合公司、深圳贤成大厦有限公司诉深圳市工商局案
第二十三章 证明环节第一节 证明环节概述第二节 取证第三节 举证第四节 质证第五节 认证案例23-1 海南陈满杀人案案例23-2 张某诉吕某离婚案
第二十四章 证明方法第一节 证明方法概述第二节 推定第三节 司法认知第四节 印证第五节 经验法则案例24-1 洪某贩卖毒品案案例24-2 北京东方旭煜商贸有限公司诉海淀区劳动和社会保障局不履行法定职责案
━ ━ ━本书具有以下特色：其一，基础性。作者结合教学实践，对证据法学的基础理论、证据法的基本规则和证据运用的基本情况进行介绍，帮助读者构建基础的证据法学学科体系。其二，权威性。将我国权威机关新颁布的法律、司法解释和其他规范性文件，以及该领域的通说观点贯穿于全书。其三，指导性。本书援引证据法领域国内国外的诸多典型案例，提炼学科知识点，并加以评析。
教育部发布的《普通高等学校本科专业类教学质量国家标准》中规定：“证据法”属于“法学专业核心课程”中各高校根据办学特色开设的“其他专业必修课程”之一。这充分表明国家教育行政主管部门已经正式认可证据法学是一门独立的法学学科，证据法学正从“边缘化”走向“核心化”！随着我国法治建设的发展，证据制度不断完善，证据规则日益复杂，理论界和实务界对证据重要性的认识极大提升，证据法学日益受到重视，正逐步成为一门“显学”。法科学生必须充分认识到学习证据法学的重要意义，高度重视证据法学的学习。证据是认定案件事实的基础，是实现司法公正的基石。证据裁判原则是现代法治国家司法裁判中普遍遵循的基本准则。俗话说“打官司就是打证据”，法谚称“在法庭上，没有事实，只有证据”，即是证据裁判理念的反映。法科学生最终职业的选择无论是成为公安司法人员还是律师，都是需要办理具体案件的“办案人员”，而要真正确保办案质量，不酿成冤假错案，认真学习证据法学无疑是非常重要的一环。办案的过程可以简单归纳为四个基本步骤：收集证据→分析证据→认定事实→适用法律，而其中最为关键的环节是证据的收集和分析。司法实践证明，冤假错案的酿成，最主要的因素之一是办案人员在证据的收集、审查、判断等方面出了问题，导致错误认定案件事实，进而错误适用法律。办案人员要正确分析证据，就必须掌握证据的基本原理、基本规则以及审查判断的基本方法和技巧等，而这些内容正是证据法学知识体系的核心所在。因此，证据法学对于法科学生正确应用法律办理案件具有非常重要的意义！法科学生应当高度重视证据法学的学习，了解证据原理，熟悉证据规则，掌握证据运用方法和技巧，培养良好的证据意识，具备扎实的证据功底，才能在从事司法实务工作时做到查清案件事实，正确适用法律，实现司法公正，成为合格的法律人。一是认真学习刑法、民法、诉讼法等基本法律，打好学习证据法学的基础。证据法并不是单纯的程序法问题，相当部分的证据规则来源于实体法规范，证据法学是少数兼容了实体法和程序法相关知识的学科之一。因此，学习证据法学，必须以已经研修了实体法和程序法的主要课程为基础，方能正确理解和运用证据法的相关知识。二是了解熟悉涉及证据规则的有关法律规定，高度重视诉讼法典和专门司法解释中相关法律条文的研习，做到不同诉讼领域的证据知识融会贯通。在学习证据法学时，对相关的法律规定都应当有所了解，尤其对于我国《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》中的“证据”一章，以及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》中“证据”一章、《关于民事诉讼证据的若干规定》、《关于行政诉讼证据若干问题的规定》这三个重要司法解释的相关规定应当充分熟悉和掌握。因为诉讼法典的规定是我国证据制度的基础，而三个专门的司法解释是司法实践中办理案件时适用的主要法律依据。同时，由于三大诉讼领域的证据规则有所不同，因此在学习时应当注意区别比较，做到融会贯通。三是重视证据法案例学习，多读证据案例书籍，关注典型案例的证据问题，旁听庭审，实习办案，增强证据运用的实操能力。“以案学法”是法科学生学习法律的最好方法。课堂上应当加强证据法案例的学习，积极参与案例分析研讨，课余多阅读证据方面的案例书籍，对于司法实践中发生的证据方面的典型案例应当予以关注和思考。另外，还可以通过旁听庭审，观摩举证、质证、辩论等活动以及到公安司法机关实习参与办案等方式直接接触证据的收集、审查、判断等实践，多方面增强自己的证据运用实操能力。
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编辑 | 阳山磊，山西农业大学内审部办公室主任，南开法律硕士。