全媒首发 | 宪法日好文 | 杨亮：让非法证据排除成为我们的武器

（题字：南开大学法学院校友安尧）

编者按：

今天是12月4日，宪法日。本号将从今天起时不时推送一系列特殊的法治文章。

在百度贴吧有几个帖子，阅读量很大、留言很多，引起了我极大兴趣。看口吻和行文，应是一位刑事当事人所写，他对刑事诉讼法的理解，对刑事办案程序的体会，以及优秀的分析和运用能力，让人惊叹。当然，也让人五味杂陈但又颇受启发。

进一步联系知道了他叫杨亮，是天津人。经他同意，我对这几篇文章予以了简单的十几个的文字、标点修订，加了小标题，隆重推出。

因为他是被错误和违法指控的，所以他的案件不得不三延二退，一次罪名起诉不成再换新罪名起诉，拖了五年……他和他的女友已被长期取保，案件也长期不继续走程序，不得不不断地延期。

他最近也写了几篇很有质量的新文章发表在他自己的公众号“愿出走半生归来仍是少年”上。希望这一系列的文章对我们法学教师、法学学生、侦查人员、检察官、法官，以及法律和司法文件的制定者等，有所启发、有所触动。

受本案律师委托，我阅读了案卷、检视了光盘，发现了大量的网络和电子数据取证的严重违法。我本人也会和本案几位优秀的中国顶级律师、资深的电子数据鉴定人、资深的司法会计鉴定人，持续关注案件在电子数据取证、司法会计鉴定及物证书证搜查扣押方面存在的严重错误和严重践踏宪法的问题。

一、排除非法证据的初衷和本意

排除非法证据对于嫌疑人、被告人来说是一个非常重要的武器。非法证据，顾名思义就是采用了刑讯逼供——刑讯逼供的范围很广，不仅仅是打、骂，也包括威胁、恐吓、让当事人精神受到极大痛苦等等——非法搜查、扣押等方式取得的证据。

证据不仅仅包括口供，还有物证、电子证据等等，这些涉及到搜查、提取方式是否合法、是否原物等等，因为我的案子除了口供几乎没有这些证据，所以我了解的不多，不敢乱讲。

排除非法证据，本意就是要保障人权、杜绝刑讯逼供，以及防止冤假错案。

二、举证责任倒置——检察院承担取证合法的证明责任

排非程序最重要的一点是取证责任倒置。这一点非常重要！通常来说，基于无罪推定原则，刑事案件中遵循的也是“谁主张、谁举证”的原则。也就是说，你说我犯罪了，你应该来证明，而我，可以什么都不做；如果你真的拿出来一些可以证明我犯罪的证据，我要么继续什么都不做，要么直接攻击你的证据，只要你的证据链上有任何一个环节被我攻破，你都要承担举证失败的风险，也就是败诉。

按照这个逻辑，提出排非的人似乎应该是嫌疑人和被告人——当然，包括辩护人、亲属之类——但是，有一个客观情况不容忽视，当事人们如果真被刑讯逼供了，肯定是失去了人身自由，这种情况下怎么保存证据？总不能侦查人员把当事人铐在厕所拳打脚踢的时候，当事人还掏出一部手机录像吧。

立法者不论是出于什么目的去制定法律，其实都是一些很聪明的人。他们深知，这种情况下，当事人根本无法获得、保存证据，因此，我国也有了排非程序中最重要的一个原则——举证责任倒置。

根据举证责任倒置的原则，当事人只负责提出排非申请和提供线索、材料——如果有证据，比如体检证明、照片等等更好——而证明取证程序合法的责任，是在检察院。

三、检察院如何举证证明取证程序合法？

这里又有一个重点，检察院负责举证，举什么证去证明办案单位没有对当事人刑讯逼供呢？

这里有点绕，我举例来说，比如，检察官提审我的时候，我当场申请了排非，并且提供了线索，具体材料事后由我和律师总结一并提交给了检察官。我提供的材料主要是在说：办案单位对我进行了暴力取证、逼供诱供、辩护权剥夺和在没有录音录像的非法审讯场所审讯。然后针对每一点再提供具体线索，比如实施暴力的人的特征、暴力方式等等。截止到这里，我的任务就算完成了。

接下来，举证责任倒置，检察官们要负责证明，那么证明什么呢？并不是证明办案单位真的做了我上面说的这些事，而是证明办案单位没有做我上面说的这些事。

还是有点绕，具体来说，就是他们要去证明办案单位并没有打我、电我、把我铐在椅子上30多天，也没有对我进行逼供诱供，也没有剥夺我的辩护权，也没有在非法审讯场所进行审讯。

如果检察官证明不了办案单位没做过这些事，就视同做过。如果碰巧证明办案人居然做过上面这些事，而且很严重，那么不仅取证程序是非法的，而且还可能会被追究刑事责任。

四、排非程序的关键点——结合自身经历的的总结

这其中的关键点，再结合自身经历总结、分析下：

第一，提出排非一定要尽早

理论上，可以在侦查阶段就提出。不过，但凡是个正常人都能想到，向一位侦查人员提出排非，让他去纠正他的同事的错误，这肯定不可能。所以，最佳时机就是在审查起诉阶段提出。

如果身上带伤的，可以一进看守所就向驻所检察官或者让律师直接提出。人进了看守所，办案单位就不能为所欲为了。

如果错过了审查起诉，还可以在审判阶段提出。但是千万不要拖到法庭上面才提出，虽然原则上讲，排非并不是完全靠当事人提出才启动的，也可以是法院、检察院甚至公安主动发现、主动启动、主动纠错。但在实践中，想想也明白似乎并不可能。

根据现在的排非规程，如果庭前提出了申请并且提供了材料，是一定要开庭前会议解决的。同时，既然在正式开庭之前，当事人有多一次了解案情和了解对手的机会，千万不要放过。

第二，注意保留被非法取证的证据

虽然说举证责任倒置，但是可想而知，检察官们是有多么地不想做这个事情：办好了得罪人；办不好对自己未来职业有潜在风险。

因此，往往就会出现很多糊弄的情况。比如，最常见的就是一旦当事人提出排非，检察官就会问“你有证据吗”，我遇到的就是这种情况。

正常来说，如果没有仔细研究过法律，可能连排非是什么都不知道——当然，现在的权利义务告知书里会写，但你得细看细学——更不要说还能了解举证责任倒置。所以，大多数情况下，一听检察官这么问，大多数人再想想自己确实没什么证据，就很容易地被糊弄过去。如果糊弄不过去，检察官可能会让办案单位出具一份“自证清白”的文件。

因此，自己如果能够保留一些证据是最好的，比如，体检、伤情报告，有血的衣服，口供和录音录像不符的情况，等等。还可以自己争取一些事实上有利的证据，比如，遭受刑讯逼供的时候通常都是密闭环境，扛过去之后要求上厕所，如果走廊上有摄像头，尽量缓慢行走，让摄像头拍清楚等等。如果能找到证人，也一定要在适当的场合写明是谁，能够证明什么。

第三，提交的线索、材料一定要详实

我的一个经验就是，给公检法系统写材料，一定要简单明了，不要过多描述、形容之类。可能侦查人员法律素质还有待提高，但是律师、检察官、法官好歹都是经过了正规法律学习，通过了司法考试的，因此这些人其实很聪明，不需要说得太复杂。

比如写排非材料，什么时间谁对我干了什么，用这样的格式一条一条写清楚就足够了。如果若干条属于一种情况，可以再总结一个副标题。这样写出来的材料会成为推动排非的动力。

比如写，某个时间张警官把我从某派出所的审讯室叫到厕所打了一段。检察官就要去问张警官，这个时间在哪里，是不是打过当事人。

张警官通常都不会承认，不过没关系，根据这条线索，派出所都是有监控录像的，可以查到当时是否真的有张警官带着当事人去过厕所，以及什么时间从厕所出来的。

第四，非法证据的证明标准

这里就又要提到保留证据的重要性了，如果当事人在厕所被打后找借口很长时间才出来，或者出来后在走廊上走路姿势很奇怪、表情很痛苦且对着摄像头进行了保存，那么，检察官虽然没有办法证明这个张警官真地打过当事人，但至少也没有办法证明他没打过。按照现在的法律，对非法证据的证明标准，有一条是，不能排除有非法取证可能的，就要认定为非法证据，于是，这一段口供就很可能被排除掉。

其实，只要检察官真的愿意去调查，根本不用担心他们查不出结果。就好像侦查人员对付犯罪嫌疑人一样，检察官对付侦查人员也有的是办法。比如，通过每次口供的起始时间和口供长短判断是否有疲劳审讯，不同口供相同问题的回答变化程度，笔录和录音录像的差异，侦查人员值班时间和出勤记录等等。

总之，当事人需要做的就是坚定信心，不遗余力地提出排非申请并提供材料。剩下的就是检察官的事了。根据规定，仅有办案单位自证清白的材料，例如仅有所谓的“情况说明”是不能证明取证过程合法的，检察官要证明办案单位没有违法办案还需要大量的其他证据证明才行。

如果排非成功，根据现在的法律规定，当事人一段时间的口供可能就都被排除了。这是因为当事人如果在一次刑讯逼供的情况下做了于已不利的口供，那么，接下来，当事人很可能因为害怕再被刑讯逼供而继续做相似的口供。尽管后面可能并没有真地被刑讯逼供。因此，只要这个“时间段”的一份口供被排除了，根据现在的规定，后面的重复性口供也很有可能被排除。 

第五，再次强调排非申请不能太晚

上文所讲的“时间段”，其实很多时候都是指侦查阶段。如果当事人在侦查阶段、审查起诉阶段的口供都是一样的，也没有申请排非。到了法庭上又说自己被刑讯了。那么，法官的第一想法就是“侦查阶段可能有刑讯，但审查起诉的时候检察官难道也刑讯了，或者难道没有处理这个必须要处理的问题？”于是，这样的申请排非很可能失败。

以上为杨亮公众号：“愿出走半生归来仍是少年”。

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编辑 | 朱桐辉：南开大学法学院副教授，北京云证国际司法数据鉴定中心学术部主任，泰和泰（北京）律师事务所刑事部学术顾问。