刘品新：网络犯罪指导性案例改进论 | 人民法院出版社《数字法治》创刊号

全文请参见《数字法治》2023年第1期，转载或引用请注明出处。

数字法治

刊号：CN10-1879/D

文 | 刘品新

中国人民大学刑事法律科学研究中心教授

中国政法大学诉讼法学研究院研究人员

导 读

内容提要：我国治理网络犯罪需要大量指导性案例的指引支撑。截至目前，网络犯罪指导性案例的运用成效初显，呈现覆盖成型化、指导实质化与效能多元化的特征。然而，其产生遭遇源头受制之困，包括“第一案”过多、实质审文书偏少、定量说理性和要旨提炼力有待进一步提升等。我国改良网络犯罪指导性案例，应当澄清其实践功能，即强化指导、限缩宣传。为此，司法工作者应当从生成报送版本的基点出发，开展促进说理性裁判、遴选有价值个案与精写释法型文本等基础工作。

关键词：网络犯罪  指导性案例  要旨  治理  参照

党的十八大以来，案例指导工作受到高度重视。截至2022年年底，最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)分别发布了36批201个、41批166个指导性案例，“成为司法裁判中基于附属的制度性权威并具有弱规范拘束力的裁判依据”，构成同制定法、司法解释并行发力的“一体两翼”裁判规则新格局。这一判断适用于天然依赖案例指导的网络犯罪司法领域。网络犯罪是涉及计算机网络的特殊现象，被评为当今世界“增长最快的犯罪” “被低估最多的犯罪之一”，已成为“非常严峻的问题”。学术界对之有广义与狭义的不同理解，本文选择2021年《人民检察院办理网络犯罪案件规定》第2条的界定，即“针对信息网络实施的犯罪，利用信息网络实施的犯罪，以及其他上下游关联犯罪”。在前述“两高”案例中，网络犯罪指导性案例分别为15个、24个，数量有限但分量足够。本文拟对这些专门案例的实践价值进行评价，并在功能分析的基础上，论证网络犯罪指导性案例的源头改进方案。

一、网络犯罪指导性案例的实践检视

现阶段我国网络犯罪指导性案例主要是以专门批次发布的。2018～2022年，最高人民法院先后以“依法严惩网络犯罪”“公民个人信息保护”为题，发布第20批、第35批指导性案例(指导案例102～106号、192～195号)；2017～2021年，最高人民检察院先后以“计算机网络犯罪”“打击网络犯罪”“网络时代人格权刑事保护”为主题，发布第9批、第18批、第34批指导性案例(检例第33～38号、第67～69号、第136～140号)。关于它们及其他零散发布网络犯罪指导性案例的实践效果，既要看运用环节，也要看产生环节。

（一）

运用成效显现

我国有学者强调，“指导性案例发布后是否被后案所援引”为落地生根的标志。这指的是显性适用。与之相对的是隐性适用，指向的是司法人员“在具体操作方式上虽然隐秘但实质上仍然肯定了指导性案例对特定个案的指导意义”。这是办案人员在“大脑里参考了这个案例”，而非将“指导性案例表达在后案的判决书里面”。虽然隐性适用在实践中属于主流，甚至成为一种“潜规则”，但难以衡量。故本文关注于网络犯罪指导性案例的显性适用。据此得出的判断是，网络犯罪案例指导的成绩斐然。

1

覆盖成型化

网络犯罪指导性案例在所有刑事指导性案例中具有相对较好的覆盖率。这首先体现在占比上。具体来说，这种专门的指导性案例在最高人民法院35个刑事指导性案例中占比42.9%，在最高人民检察院106个刑事指导性案例中占比22.6%。特别是“两高”针对破坏计算机信息系统罪发布的网络犯罪指导性案例具有较高的绝对数量，分别为3个、4个；“两高”还分别针对利用网络侵犯公民个人信息犯罪现象，发布了“4＋1”个指导性案例；针对电信网络诈骗犯罪现象，发布了“1＋2”个指导性案例；针对网上开设赌场犯罪现象，最高人民法院发布了3个指导性案例。

网络犯罪指导性案例的良好覆盖率亦体现在针对罪名上。若以网络及其信息、数据为对象的纯粹罪名为视野进行评价，网络犯罪指导性案例覆盖了大多数的罪名，包括破坏计算机信息系统罪(指导案例102～104号以及检例第33～35号、第69号)、侵犯公民个人信息罪(指导案例192～195号以及检例第140号)、非法获取计算机信息系统数据罪(检例第36号、第68号)、提供侵入计算机信息系统程序罪(检例第68号)以及非法控制计算机信息系统罪(指导案例145号)5种；若以涉及网络为工具的其他关联罪名为视野进行评价，网络犯罪指导性案例还指向“诈骗罪”“开设赌场罪”等20个罪名。这是一个更为广泛的覆盖面。考虑到我国目前针对利用互联网实施的诈骗罪、(网上)开设赌场罪启动过专项严打，且针对该两罪名均产生了3个指导性案例(指导案例27号，检例第38号、第67号以及指导案例105号、106号、146号)，本文将该两罪名同前述5个纯粹网络犯罪罪名结合起来进行分析。

网络犯罪指导性案例的良好覆盖率更为突出的体现是聚焦对象成熟，即稳定指向定罪量刑的实体、程序、证据等方面要件的认定。以破坏计算机信息系统罪为例，指导案例102～105号分别明确了“通过修改路由器、浏览器设置、锁定主页或者弹出新窗口等技术手段，强制网络用户访问指定网站的‘DNS劫持’行为，属于破坏计算机信息系统”，“企业的机械远程监控系统属于计算机信息系统”，“环境质量监测系统属于计算机信息系统”；检例第33～35号分别明确了“以修改域名解析服务器指向的方式劫持域名，造成计算机信息系统不能正常运行”“冒用购物网站买家身份进入网站内部评价系统删改购物评价”“锁定智能手机导致不能使用的行为”是破坏计算机信息系统的行为。这些均是对实体问题着力。检例第69号明确，“为有效打击网络攻击犯罪，检察机关应加强与公安机关的配合，及时介入侦查引导取证，结合案件特点提出明确具体的补充侦查意见”，系对程序问题着力；同时明确，“对被害互联网企业提供的证据和技术支持意见，应当结合其他证据进行审查认定，客观全面准确认定破坏计算机信息系统罪的危害后果”，系对证据问题着力。

2

指导实质化

指导性案例对网络犯罪司法的指导不是空洞无物的，而是具体有效的。对于网络犯罪司法实践中遇到的许多疑难法律适用问题，各种专门指导性案例起到了实质化的指导作用。以开设赌场罪为例，指导性案例的作用凸显：一是关于网上开设赌场的认定标准。在林某某、余某、张某某等开设赌场罪案件中，法院认为，从“指导案例105号、106号确立的裁判规则来看，利用互联网或互联网软件开设赌场，其主要行为特征体现在设定或利用赌博方式和规则，具有持续性、组织性、经营性……被告人林某某等人……利用已有的网络平台，将该平台作为自己实施开设赌场犯罪的工具，设定兑换筹码的方式和比例，使参赌人员通过该网络平台进行赌博得以实现，其行为性质的本质系‘开设赌场’行为”。二是关于一般开设赌场与网上开设赌场的区分。在江某某、林某某、翁某某等开设赌场罪案件中，检察机关以最高人民法院公布的第20批指导性案例为据提出抗诉。法院认为：“最高人民法院公布的第20批指导案例是行为人利用建立微信群进行赌博，而本案林某某等人未建立微信群，与指导案例的犯罪模式不相同，故最高人民法院的指导案例不能作为本案定罪量刑的参考依据。”三是同赌博罪的界分。在张某某、余某某等吸收客户资金不入账罪案件中，上诉方提出其行为应构成赌博罪，不构成开设赌场罪，法院明确指导性案例表明“以盈利为目的，通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，设定赌博规则，利用微信群进行控制管理，或以抢红包方式进行赌博，在一定时间内持续组织赌博活动的行为，属于《刑法》第303条第2款规定的‘开设赌场’”，确定本案的行为定性。

指导性案例对网络犯罪司法的指导更形成了实质性的不同模型。一是“法庭主动援引”。在林某、陈某等开设赌场罪案件中，法院基于“认定被告人的行为性质与指导案例基本一致”，裁定“应当参照最高人民法院发布的指导案例105号对上诉人的行为认定为开设赌场行为”。二是“辩方申请——法庭回应”。在张某某开设赌场罪案件中，辩护人认为“量刑时请法庭参考最高人民法院的指导案例105号、106号，合理确定量刑的裁量区间”。法庭对该辩护意见予以考虑。在雷某听、雷某中诈骗罪案件中，多人上诉理由均包括“其系组建网上赌博场所行为，应参照最高人民法院指导案例146号，定性为开设赌场罪”。二审法院作出裁定，被指控行为与指导案例146号不同。三是“被害人一方申请——法庭回应”。在蔡某某提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪案件中，被害人的诉讼代理人提出，本案应当参照适用李某某等破坏计算机信息系统案(检例第34号)。法院审理后认为：“检例第34号中被告人的行为系其冒用购物网站买家身份进入网站内部评价系统删改购物评价，从而被评价为对计算机信息系统内存储的数据进行修改操作……而本案被告人蔡某某的行为主要系设计开发星援App并将该软件有偿提供给他人下载使用”，两案行为模式并不相似。四是“控辩审交互适用”。在陈某某、王某某开设赌场罪案件中，检察机关抗诉认为，本案与最高人民法院指导案例105号的案情基本相同，应当作同样认定。辩护人认为，“我国是成文法国家，且不能确定最高人民法院指导案例105号的犯罪事实和情节是否与本案的犯罪事实和情节一致”，不能参照适用。二审法院认可抗诉意见。五是“检察机关引导取证、补充侦查”。在叶某某、张某某提供侵入计算机信息系统程序、谭某某非法获取计算机信息系统数据案中，检察机关两次退回公安机关补充侦查，明确提出完善软件编制过程等极为详尽的补充侦查提纲，同时列明每一项的补侦目的。

3

效能多元化

网络犯罪指导性案例的基本效能是用作定罪、量刑、证据的“准法律”参考。其适用关键在于“事实要点相似性判断”，主要是“通过类比推理比较案件相似性(待决案件与指导性案例)，在满足相似性要求的基础上，指导性案例的裁判要点才能输入演绎推理的大前提，作为大前提的辅助理由强化演绎推理的说理”。在俞某某、龚某某、黄某某等诈骗罪案件中，辩方在上诉中提出，“本案在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面与最高人民法院指导案例105号具有相似性，一审未予认定其行为构成开设赌场罪属罪名认定错误”。审理法院回应认为，“辩护人提供的指导案例在本案中不具有可参照性”，对该项辩护意见不予采纳。这就是进行事实要点相似性判断，属于基本效能。

网络犯罪指导性案例的衍生效能是用作证明案件事实的“新证据”材料。在宋某某诈骗罪案件中，辩护人提交了最高人民检察院相关指导案例作为证据，拟证明被害人损失得到一定的偿还。二审法院认可了其证据地位，同时对其证明力作出否定，即“最高人民检察院相关指导案例能证实司法实践中有案例认可域名的价值，但无法据此认定宋某某辩称的域名与本案事实间的关联性”。无独有偶，在陈某某开设赌场罪案件中，辩护人向法庭提交了最高人民法院指导案例105号、106号，表明上述案例中均没有以涉案总额追缴赌资。这是将指导性案例作为书证使用。

此外，实践中控辩双方还围绕网络犯罪指导性案例形成了一些特殊抗辩及回应的样态。这属于进一步延展的效能。其一是网络犯罪指导性案例能否用作证据之抗辩。在徐某某、王某某、程某某等非法吸收公众存款罪案件中，辩护人提出，“通过检索类案，其中《最高人民检察院关于印发最高人民检察院第十七批指导性案例的通知》第1号案件(杨某某等人非法吸收公众存款案)，经比较，该案与本案待决案件具有相似性，并未追究店员的责任……本案应当参照指导性案例作出裁判”；法院经审理后认为，“根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见(试行)》的规定，指导性案例系指最高人民法院发布，而非最高人民检察院发布”。其二是网络犯罪指导性案例是否具有可比性之抗辩。在黄某某、周某某、李某某、苏某某开设赌场罪案件中，辩护人提出，“最高人民法院指导案例106号不应作为本案裁判依据”，理由是“该案例审理查明部分与本案有着本质区别”。其三是网络犯罪指导性案例是否适用从旧兼从轻之抗辩。在卓某利用未公开信息交易罪案件中，辩护人提出，“卓某的犯罪行为发生于最高人民法院指导案例61号发布之前，应适用从旧兼从轻原则”。法院经审理认为，最高人民法院指导案例61号“仅是帮助法律人正确而全面地理解和适用现行《刑法》第180条第4款条文的规定，故不存在新旧法的问题，自然也不涉及从旧兼从轻原则的适用”。

（二）

产生环节受制

我国网络犯罪指导性案例制度切实发挥了作用，属于不争的事实。至于每个网络犯罪指导性案例被后案援引的多寡，其实并不重要，那易受案件性质是否热点等因素的影响。与之相对，网络犯罪指导性案例发布的数量还不够，很大程度上是受制于产生环节。现阶段网络犯罪指导性案例的产生环节存在来稿、采稿基础有待提高的突出问题，会触发连锁反应。

1

“第一案”过多

实践中，网络犯罪指导性案例候选案例的报送，存在着迎合“新、奇、特”案件的一定惯性。这是因为“对新生事物抢先制定一般规则的偏好”，“处理这些案件通常伴随着新规则的诞生”。一些地方喜欢报送“第一案”，如“炒信”第一案、打击人工智能犯罪第一案、打击帮助信息网络犯罪第一案、网络洗钱第一案、爬虫第一案、“秒拨”动态IP第一案、首例虚拟财产纠纷案、境外隐秘网络第一案等。笔者看到某地将被媒体称为全国首例区块链存证刑事案件——王某某诈骗罪一案的整理快速呈报。其实，是否“区块链＋司法第一案”，对于纳入作为指导性案例并不重要。相应地，是否遴选此案作为候选案例报送，也不适合考量其“第一案”的元素。

一般来说，处理“新、奇、特”案件会形成一些个案中的“新规则”。如指导案例192～195号分别针对的是“人脸识别信息”“居民身份证信息”“微信等社交媒体账号”“手机验证码”等刑法保护的公民个人信息，案涉情形较为新颖，有关裁判容易被凝练为具有指导意义的类案裁判规则。然而，“新规则”能够成熟且上升为一般规范，一般需要经过实践检验和时间积淀。“指导性案例的形成需要一个积淀与成熟的过程，越是疑难复杂的案件、新类型案件、社会关注度高的案件，越不能操之过急。”可见，动辄报送“新、奇、特”案件，并不契合网络犯罪指导性案例的形成规律。

2

实质审文书偏少

我国裁判文书一直存在说理不够充分的现象，尤以一审文书最为突出。而当前网络犯罪指导性案例，主要是从一审终审的案件中遴选。在最高人民法院发布的15个网络犯罪刑事指导性案例中，一审终审的为8件；最高人民检察院发布的28个刑事指导性案例中，一审终审的为17件，合起来计算一审终审的占比58.1%。

部分案件如指导案例145号、检例第67号，虽然进展到二审程序，但辩方提出的上诉理由限于“量刑过重”，二审也仅对量刑问题作出了回应。指导案例61号、检例第24号进展到再审程序，再审中对存在争议的量刑问题作了深入讨论，故被发布为“两高”共同的指导性案例。这是绝无仅有的。这样一来，网络犯罪指导性案例的选择对象主要是由基层司法机关办理的案件，且控辩双方交锋有待加强。相应地，选出来用作网络犯罪指导性案例的说服力有待提高。

3

定量说理性不透

定量说理性不透是指对于前沿法律问题，法官也少作深入论证。当前的裁判文书虽有说理，但是不够充分或者缺乏针对性；或者说理缺乏逻辑性或说服力。这就进一步限缩了网络犯罪指导性案例的选材范围。即便退而求其次选到一些有影响力案件的裁判文书，报送主体也必须大力充实其说理部分。

以检例第37号为例，该案涉及“网络域名的财产属性”问题。然而，查阅其原始判决书，法院判决理由相对简约：“被告人张某某，以非法占有为目的，盗窃公民财物，数额巨大，其行为侵犯了公民的财产权利，已构成盗窃罪。”即便扩展到检察院的指控部分，也是较为简单：“被告人张某某以非法占有为目的，秘密窃取公民财物，数额巨大，其行为侵犯了公民的财产权利，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。”简言之，在原始判决书中有关网络域名属性的讨论几乎空缺。在此情况下，案例发布前，需对定罪量刑的理由，从网络域名的定义、特点及案情等角度加以阐释。该案拓展的部分超过350字。可以说，网络犯罪指导性案例的说理有待后期加强撰写工作(见表1)。

表1

裁判文书说理程度

(以检例第33～38号裁判文书为例)

	关于说理的程度(以字数测试)
原始裁判文书中的 说理字数	改写为指导性案例 后的说理字数
检例第33号	240	455
检例第34号	84	468
检例第35号	80	551
检例第36号	152	560
检例第37号	49	377
检例第38号	69	285

4

要旨提炼力不够

在最高人民检察院的指导性案例中，“要旨”是核心部分；在最高人民法院的指导性案例中，对应部分是“裁判要点”。它们指的是被后案援引的核心内容。当下向“两高”报送的指导性案例候选材料中，“有的仅介绍背景、影响和裁判考虑的因素，或者指出法律问题，而缺乏明确的结论或解决办法，没有揭示出案例的主要裁判规则和亮点；有的对其他内容介绍过多，要点概括不简明醒目；还有的裁判要点与裁判文书相关表述脱节或累赘晦涩”。

要旨提炼力不够的问题在发布的指导性案例中也偶有所见。例如，检例第140号中“要旨”写为“业主房源信息是房产交易信息和身份识别信息的组合，包含姓名、通信联系方式、住址、交易价格等内容，属于法律保护的公民个人信息。未经信息主体另行授权，非法获取、出售限定使用范围的业主房源信息，系侵犯公民个人信息的行为，情节严重、构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。检察机关办理案件时应当对涉案公民个人信息具体甄别，筛除模糊、无效及重复信息，准确认定侵犯公民个人信息数量”。这里有三句话，达200多字，较为冗长。

二、网络犯罪指导性案例的功能澄清

透视网络犯罪指导性案例产生方面的表象问题，要回归实践中功能漂移的深层问题。从总体上看，我国现行网络犯罪指导性案例在生成时有时会出现片面追求“宣传(传递信息)”作用、轻视“指导(参照执行)”功能的倾向。具体表现为，我国在选择网络犯罪指导性案例的候选案例时，容易侧重于司法业绩和动向宣传，而面向办案重点和难点不够。

（一）

限缩附加功能

网络犯罪指导性案例的基本功能无疑是“指导(参照执行)”以解决法律适用中的疑难问题。当然，一般的指导性案例还有一些附加功能，如创新和完善司法业务指导方式、提高司法队伍整体素质和能力、弘扬社会主义核心价值观、为法治宣传提供助力等。于网络犯罪指导性案例而言，已经呈现出凸显宣传功能的倾向。

这一特点体现为“两高”专门批次的网络犯罪指导性案例分别有不同的主题。如2021年最高人民检察院第34批指导性案例以“网络时代人格权刑事保护”为主题，包括侵害英雄烈士名誉、荣誉，网络诽谤，网络侮辱，偷拍他人隐私贩卖、传播牟利，非法获取、出售公民个人信息共5件关涉人民群众切身利益的案件，是要“推动全国检察机关以高度的政治自觉、法治自觉、检察自觉贯彻落实民法典精神”。这更是检察系统对社会关切的回应。“‘辣笔小球’侮辱、诋毁卫国戍边英雄烈士案”“杭州女子取快递被诽谤案”，都是社会高度关注的案件；“其他案件如在网络空间散布他人裸照、视频，在宾馆安装摄像头偷拍他人性行为，非法获取、出售公民个人信息等，都是发生在人民群众身边的案件，都是近年来的高发案件”。

这一特点还体现为“两高”零散发布的网络犯罪指导性案例“主要起到一种刑事政策的宣示作用”。例如，最高人民法院指导案例104号——李某、何某某、张某某等人破坏计算机信息系统案，系国内首例此类案件，具有法律宣传的教育意义。又如，“流量劫持行为的愈演愈烈促使最高人民法院出台了指导案例102号以作为相关案件裁判的参考标准”，“释放出趋于刑法规制的信号”。再如，检例第137号对“利用信息网络诽谤他人，破坏公众安全感，严重扰乱网络社会秩序……检察机关应当依法履行追诉职责，作为公诉案件办理”作出了指导。

这里不是说这样的案例“宣示”不重要，但要防止过犹不及。就回应社会关切而言，“司法机关应当以恰当方式回应或参与公共议题，但是，回应公共议题不是现实指导性案例的基本功能”。

（二）

强化主旨功能

同其他指导性案例一样，网络犯罪指导性案例的基础功能在于“指导性”。相比于宣传等其他功能而言，指导功能可被归入主旨功能之列。具体来说，“两高”分别明确了法检系统“应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判”“可以引述相关指导性案例作为释法说理根据”的规则。这里所说的“参照”“引述”就是指导之意。“指导性案例的裁判理由和要点都应当成为‘参照’效力的对象，当裁判理由中包含了要点中没有的解释性内容时，裁判理由同样可以适用，当二者冲突时应当根据具体情况判断。”指导性案例中具有后案参照力的内容是多元而非一元的，有制度性参照与非制度性参照之别。制度性参照的对象是体现为裁判要点的裁判规则，而非制度性参照的对象是具有主观性的裁判方法、法律思维、事实认定和法律适用的方法等。

我国治理网络犯罪对于指导性案例有着迫切需求。现阶段此类指导性案例主要在三个方面起到了指导作用：(1)关于疑难罪状的认定。网络犯罪在我国具有“口袋罪”的“模糊性”“随意性”等特点，加之技术上的复杂性、多变性、专业性，需要以案例指导促合理定罪量刑。如检例第35号对“锁定智能手机导致不能使用的行为，可认定为破坏计算机信息系统”作出了指导；检例第36号对“侵入计算机信息系统后下载其储存的数据，可以认定为非法获取计算机信息系统数据”作出了指导。(2)关于新型罪名的认定。如指导案例145号对“通过植入木马程序的方式，非法获取网站服务器的控制权限，进而通过修改、增加计算机信息系统数据，向相关计算机信息系统上传网页链接代码的，应当认定为非法控制计算机信息系统罪”作出了指导。(3)关于电子证据的运用。网络犯罪司法应探索使用新型的电子证据，化解其资格和证明力的特殊挑战，如检例第67号明确了检察机关在境外电子数据运用上的基本立场。尽管如此，我国网络犯罪指导性案例在发挥指导作用方面仍有提升空间。

三、网络犯罪指导性案例的源头优化

调适功能重点的前提下，我国改进网络犯罪指导性案例，要回到两个基点开展优化工作：一是聚焦于产生环节，可以进一步分解为裁判、遴选、补充和写稿等工作；二是聚焦于指导功能，从促进裁判、遴选个案、补强释法、精写文本等方面着力，夯实指导办案的基础。

（一）

促进说理性裁判

指导性案例是以实际案例为基础编写而成。一般而言，它先要由报送单位改写，之后再由最高人民法院、最高人民检察院补充改写和发布。这样，在网络犯罪指导性案例的形成过程中至少会有两个相关文书版本，“一是已经生效的判决书；二是在此基础上由最高人民法院提炼而成的指导性案例”。如果生效判决书说理透彻，就为生成网络犯罪指导性案例奠定了良好的基础。较为理想的状态是，控辩双方对网络犯罪案件的事实认定和法律适用充分发表了意见，法官在判决书中详尽说明裁判理由、推理过程、观点论证。“在判决中说理，就是要求法官详细分析证据，根据证据认定的事实，具体阐述可以适用的法律，并依据法律作出具有逻辑性、合理公正的判决。”遗憾的是，有的判决书说理不透，难以客观、全面地反映控辩双方的观点。

正如18世纪后半期的首席大法官曼斯费尔德勋爵所述，“案例的理性和精神构成法律，而不是特定先例的文字”。这就需要控辩双方促进一审、二审法院作出实质性判决。对控方而言，对于被告人不愿意认罪认罚的，应当精心准备开庭，在庭上回应辩方的不同意见，在庭后提交论证性质的公诉词……辩方也应当做好充分准备，认真进行辩护。法官则要作出可普遍化的判决，形成司法处理个案的经验和智慧。在这里，“法官对适用或使用指导性案例进行可普遍化论证是保证这种适用或使用正当性的基本要求”。它需要满足两个基本条件：一是合法；二是符合逻辑。判决书的说理部分应既合法又满足逻辑的要求。

（二）

遴选有价值个案

遴选指导性案例应当进行基本的价值考量。我国学者认为，“裁判瑕疵的案例”“可能再审的案例”“效果不佳的案例”“不宜公布的案例”“规定明确的案例”“没有争议的案例”“情况特殊的案例”“陈旧过时的案例”“尚需研究的案例”“文书瑕疵的案例”，不宜作为指导性案例。与之相对，是否具有潜在的指导性，主要看案例及其裁判要点所涉法律问题是否具有争议性、新颖性及其解决问题的方案是否具有创新性贡献。另有学者主张，“尽量编选具有超越个案意义的类型性的指导性案例。某些判决只解决一个问题，而且该问题在司法解释中有规定，或者按照当然解释等刑法方法，其结论基本上不言自明的，不宜作为指导性案例。以指导性案例的面目出现的案件，必须尽可能具有类型性、疑难性，通过对一个案例的编选和公布，能够解决相类似的一大批案件”。这些说法可用作编选网络犯罪指导性案例的参考。

遴选网络犯罪指导性案例更需要进行特殊的价值考量。这就是政治效果、社会效果和法律效果相统一。例如，检例第67号——张某某等52人电信网络诈骗案就昭示了“严打跨境电信诈骗犯罪案件”的司法担当，具有良好的政治效果、社会效果。同时，该案针对境外电子取证的特殊难题，“展现了境外电子数据与境内电子数据在证据取得、移送、保管、审查运用上的差异”的检察立场，明确“对境外获取的证据应着重审查合法性，对电子数据应着重审查客观性”。这在一定程度上依法化解了实务难题，亦达到了良好的法律效果。

在满足前述两种价值考量之后，一些司法机关被批为办案不力的案例，能否用作“反面教材”被选入网络犯罪指导性案例？以“互联网色情犯罪第一案”——2016年快播公司传播淫秽物品牟利罪案件为例，一审开庭采取了网络直播的方式，控辩双方关于技术中立与刑事责任豁免、放任平台大量传播淫秽视频的故意判断、网络服务者责任认定以及电子介质及数据的效力评断的激辩得以向社会全面公开，一审法院在判决书中也作出了长达80页、5.7万字的详细回应，并得到了二审法院的维持裁定。更为重要的是，该案引发了学术界空前的讨论，据不完全统计，学术界先后发表了143篇法学论文，也引起了产业界等社会上的广泛关注。根据该案审理情况，可能得出不赞成此案作为指导性案例候选的结论。其实，从价值考量上看，该案显然属于对网络犯罪司法具有警示意义的资源。以此为启发，应当允许甚至鼓励放眼于网络犯罪司法的“反面教材”，扩大遴选有价值个案的空间。

（三）

精写释法型文本

网络犯罪指导性案例的撰写对于释法型文本有着迫切的需求。我国学者将指导性案例类型化为造法型、释法型、宣法型三种。而作为刑事指导性案例的一种，网络犯罪指导性案例必须遵循罪刑法定原则，故难以获得造法型文本存在的空间。如前所述，其存在的宣法型文本空间也应适当压缩。相比而言，释法型文本是形成网络犯罪指导性案例中最受欢迎的。该类型指的是“法律条文的含义比较明确或者争议不大，但是对于哪些法律事实能够涵摄于法律规定之中存在着争议，法官在案件裁判过程中，结合该案的具体法律事实、法律关系、争议焦点等对法律规则的适用进行了合理阐释，从而作出判决”。

为推进形成释法型指导性案例的更好候选材料，报送主体应当对裁判文书进行改编。“由于指导性案例的来源广泛、裁判文书质量参差不齐、‘事实’与‘说理’分述的结构存在缺陷、上诉审和再审的关注点不同等原因，指导性案例的生成包含着制作者对裁判文书的裁剪、编辑以及补充。”文本剪辑是指裁剪原裁判文书和辑录裁判要点。“指导性案例在法律论证上可能对原案判决有所修正”，“对原案事实也可能作出修正”。当然，“指导性案例裁判要点应当准确归纳提炼原案裁判文书本意，而不能背离原案事实任意发挥创造新的规则，这样才能够确保指导性案例的制度价值及应有权威”。这就提出了撰写完整体例的需要。其不宜写成故事会，不宜写成工作汇报，不宜写成案例评析，而要写成精干“论文”。简言之，指导性案例要集“主题、要旨、摘要、大纲”于一体。

要旨是重中之重，“是指导性案例编写的精髓所在，也是难点所在”。通常，一案设一个要旨，最多也不要超过两个要旨。若设两个要旨的，要展现诸要旨间的密切联系。理解这一点，可以从要旨指向规则的角度加深理解。“人们通常所看到的是裁判要旨，但所希望得到的是通过裁判要旨所表现出的裁判规则。”例如，对于检例第67号的指导性案例，要旨表述的第二句话为“对境外获取的证据应着重审查合法性，对电子数据应着重审查客观性”，形成“境外获取的证据——合法性审查”“电子数据——客观性审查”的架构。这就出现了两个以上的要旨，且表述于逻辑上不够严谨，于实践中易生混乱。此种不足在网络犯罪指导性案例的报送材料中较为突出。笔者看到最近一批指导性案例备选案例(征求意见稿)，发现其各自要旨部分少则102字、多则172字，且均表达了少则2句话、多则4句话的意思；在地方司法机关报送的一批指导性案例备选案例(草稿)中，更发现要旨部分有长达230字、4句话的情形。这说明凝练要旨撰写的必要性。

至于网络犯罪需要案例指导要旨部分的重点内容，应当是前述三个方面的说理论证，还可以聚焦两个新的空白地带：其一是网络犯罪司法如何合理管辖。我国目前确定了一个较为宽泛的管辖标准，包括网站服务器所在地，网络接入地，网站建立者、所有者所在地等。但这绝不是适用于诸如战争罪、反人类罪、种族灭绝罪、恐怖主义犯罪的“普遍管辖权”。其二是网络犯罪司法如何走向治理。坚持生态治理的刑事对策，以整合性应对碎片化。网络犯罪分工合作，形成利益链条，进而演化出复杂的网络犯罪生态。在网络犯罪生态之中，已经呈现出明显的去中心化，各个阶段和环节的法益侵害程度近似。网络犯罪的规制应当由个案惩治走向生态治理，从单个环节转向全链条、全流程规制，消除网络犯罪赖以生存的环境，以实现对网络秩序和相关法益的有效维护。因此，有必要对网络犯罪各个环节的治理坚持整合思维，防止陷入碎片化的误区。

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