民事执行参与分配程序中，哪些债权人才有资格参与分配？

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编者│易居房产·张涛律师团队案例研究/编辑部

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民事执行参与分配程序中，哪些债权人才有资格参与分配？

【摘要】参与分配是通过使多个债权人共同利用强制执行程序来实现债权，从而提高执行效率的制度。以确保执行效率为出发点，一方面应当使执行机关能够迅速判断参与分配的适格主体，因而原则上将参与分配主体资格限定为有执行依据的普通债权人；另一方面应当使处于轮候查封顺位的终局执行法院无需等待处于首先查封顺位的保全执行法院的案件审理终结，即可迅速主持进行参与分配，因而例外地将参与分配主体资格扩大到无执行依据、但首先申请查封的保全债权人。另外，我国强制执行程序采用剩余主义来弥补涂销主义的缺陷，防止有优先权或担保物权的债权人因其优先权或担保物权在执行标的的强制变价中消灭而受损，其必然结果就是允许有优先权或担保物权的债权人直接申请参与分配。

【关键词】参与分配 强制执行 参与分配主体资格 普通债权人 强制变价

【正文】一、问题的提出拉丁法谚有云：“执行乃法律的终局及果实。”法治国家在禁止自力救济的同时，通过强制执行使权利人得以享受“法律的果实”。详言之，当债权人要求债务人履行债务未果时，债权人可以请求国家以公权力强制债务人履行债务，从而实现自己的债权。然而，当同一债务人的多个债权人在同一时间段内请求国家强制性地实现其债权时，就会使国家面临如何使这些债权人都能享受到“法律的果实”这一难题，而解决难题的方策便是参与分配制度。我国民事执行参与分配制度的法律依据目前尚处于司法解释的层级，其嚆矢于1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民事诉讼法意见》）。《民事诉讼法意见》第297条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”此后，1998年《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）又对参与分配制度进行了修正。修订前的《执行规定》第90条规定：“被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。”第93条规定：“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。”2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）再次对参与分配制度进行了补充。《民事诉讼法解释》第508条第1款规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”第2款规定：“对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”从上述制度沿革可知，参与分配主体资格从曾经的《民事诉讼法意见》到现行的《执行规定》《民事诉讼法解释》发生了两点显著变化：第一，普通债权人的范围由有执行依据的债权人（“已经取得执行依据的债权人”）和无执行依据的债权人（“已经起诉的债权人”）缩小为有执行依据的债权人；第二，在普通债权人之外，又增加了有优先权或担保物权的债权人。然而，这一规范上的变化并未得到司法实践的充分适应，其表现为：一方面，有些法院违反《民事诉讼法解释》第508条的规定，认定无执行依据的普通债权人具有参与分配主体资格。例如，有普通债权人在尚未取得执行依据，甚至还未提起诉讼的情况下，仅仅依据与被执行人之间的租赁合同就要求参与分配，对此法院依然准许。另一方面，有些省份的地方司法文件突破《民事诉讼法解释》第508条的规定，肯定未取得执行依据但基于诉讼或仲裁等程序中的保全而对执行标的首先申请查封的普通债权人的参与分配主体资格。由此又在司法实践中引发新的争议，即既未取得执行依据又基于诉讼或仲裁等程序中的保全而对执行标的申请轮候查封的普通债权人是否具有参与分配主体资格。如果说前者反映的是司法实践中还有法院对参与分配主体资格的相关现行规定认识得不够深刻，那么后者可以说反映的就是参与分配主体资格的相关现行规定本身设计得不够合理。无论如何，在新一轮民事诉讼法修改、民事强制执行法起草工作紧锣密鼓的开展之际，有必要细致地论证相关现行规定的合理性并检讨其局限性，以凝聚共识，进而引领实践。有鉴于此，本文将结合我国现有的法律体系，参考比较法经验，探讨民事执行参与分配主体资格相关规定的优化方案。二、普通债权人的参与分配主体资格（一）原则上将参与分配主体资格限定为有执行依据的普通债权人如果说强制执行是国家以公权力使债权人享受“法律的果实”，那么参与分配就是国家允许后加入执行程序的其他债权人与早先启动执行程序的查封债权人一同分享“法律的果实”。从国家的角度出发，允许多大范围的债权人分享“法律的果实”，赋予其参与分配主体资格，乃是立法政策的问题。就普通债权人而言，在比较法上历来就有宽严之争：采从严说的立法例只允许已经取得执行依据的债权人参与分配，而不允许尚未取得执行依据的债权人参与分配，日本、我国台湾地区均属此类。与此相对，采从宽说的立法例不仅允许已经取得执行依据的债权人参与分配，还允许尚未取得执行依据的债权人参与分配，法国、意大利则属此类。值得注意的是，日本和我国台湾地区均经历了自从宽说到从严说的立场转变，而如前所述，我国也经历了完全相同的立场转变。那么，探讨今后优化方案的第一步便是洞察这些立场转变及各自理由，以在此基础上分析是否应当维持当下的从严说立场。1.日本和我国台湾地区改采从严说的理由及其分析日本及我国台湾地区自从宽说改为采用从严说的理由可归纳为：第一，就强制执行制度与破产制度的分化与配合而言，只有在采用有限破产主义即不允许自然人等主体破产的前提下，才有必要允许无执行依据的债权人参与分配；相反，在采用一般破产主义的前提下，没有必要允许无执行依据的债权人参与分配。第二，就无执行依据的债权人的保护而言，即便不允许其参与分配，其也可以在取得执行依据后通过针对债务人其他财产的强制执行程序，或者不取得执行依据而直接通过针对债务人的破产程序来实现自己的债权。第三，就防止虚假债权而言，排除无执行依据的债权人参与分配，能够杜绝债务人与第三人串通虚构本不存在的债权。对于上述三点理由，笔者认为：第一，在参与分配制度上采从严说还是从宽说，并不直接取决于在破产制度上采用一般破产主义还是有限破产主义。一般破产主义或有限破产主义的适用对象是债务人，而从严说或从宽说的适用对象则是债权人，两者并不对应。退一步讲，按照只要债务人可以破产就不应允许无执行依据的债权人参与分配这一逻辑，也无法解释为何在采用有限破产主义的国家或地区，法人债务人明明可以破产，立法却依然允许其无执行依据的债权人参与分配。可见，债务人可否适用破产程序，并非其无执行依据的债权人可否参与分配的决定因素，上述第一点理由无法成立。第二，无执行依据的债权人若要申请债务人破产并从中获得分配，则必须证明债务人存在资不抵债等破产原因，但债权人通常难以掌握债务人的财务状况，因而无执行依据的债权人是否总能通过破产程序来实现自己的债权，乃值得怀疑。尤其在适用当事人主义的日本及我国台湾地区，债权人负有查找债务人财产的责任。即便无执行依据的债权人之后取得执行依据，也无法确保其还能找到债务人的其他财产并就此申请强制执行以实现债权。可见，上述第二点理由无法成立。退一步讲，纵使上述第二点理由可以成立，其也不具有决定性。因为无执行依据的债权人可以通过破产程序来实现债权，并不必然意味着其不能利用强制执行程序来实现债权，后者可以起到小型破产的简便效果。第三，纵使允许无执行依据的债权人参与分配，在出现以虚假债权来申请参与分配的情形，其他债权人或债务人也会通过执行救济来要求在分配方案中剔除该虚假债权。可见，上述第三点理由也不具有决定性。2.我国现行规定改采从严说的理由及其分析《民事诉讼法解释》采用从严说，将具有参与分配主体资格的普通债权人限定为“已经取得执行依据的债权人”，排除了《民事诉讼法意见》中“已经起诉的债权人”参与分配的权利，其理由在于该规定已经被《执行规定》所修改。换言之，《民事诉讼法解释》只不过是沿袭了《执行规定》所采的从严说立场。关于《执行规定》采从严说的理由，起草者指出：首先，与破产程序为所有债权人而设立所不同，强制执行程序本身就是专门为满足有执行依据的债权人而设立的，因此不应允许无执行依据的债权人通过参与分配在强制执行程序中享受与有执行依据的债权人同等的待遇。其次，无执行依据的债权人之债权是否存在尚有争议，一方面在参与分配程序中解决这一争议比较复杂、困难，另一方面解决这一争议也与执行机构的职责不符。再次，倘若强制执行程序因有执行依据的债权人在受到清偿或发生其他原因后撤销自己的执行申请而终结，则无执行依据的债权人将丧失继续利用强制执行程序的法律理由。对于上述三点理由，笔者认为：第一，强制执行在本质上是国家以公权力来实现私权，从而以这种“法律的果实”代替自力救济，但国家并不知道私权是否真正存在，那么就需要有一个机制使国家能够加以判断。这种机制便是执行依据，又称为执行名义。只有具备执行依据，执行机关代表国家行使公权力启动执行程序，方才具有正当性。因此一般认为，执行依据的具备乃是执行程序的启动要件。在执行程序启动后，国家允许多大范围的债权人通过参与分配加入进来分享“法律的果实”，则不再是正当性的问题，而是效率性的问题。换言之，不具备执行依据，只是不得申请启动执行程序，但并不一定意味着不能通过申请参与分配加入到已经启动的执行程序。可见，上述第一点理由，与其说是理由，倒不如说是直接给出了立法政策层面的结论。第二，在审执分离的模式下，权利判定机关与权利实现机关相互分离。作为权利实现机关，执行机关固然不具有判定债权人的实体权利是否存在的职责与权限，但在执行程序进行的过程中有可能通过执行异议之诉使审判机关来判定实体权利是否存在。可见，上述第二点理由也难言充分。第三，执行程序的启动与进行是不同的问题，程序的启动更多的是正当性的问题，而程序的进行更多的是效率性的问题。对于在执行程序启动后是否允许无执行依据的债权人继续留在程序之中，则应当从效率性的角度加以考量。上述第三点理由，同样是直接给出了立法政策层面的结论，而不是理由。3.我国今后应维持从严说的理由及其阐释通过上述分析可知，日本及我国台湾地区现行规定改为采用从严说的理由各异，但均难言充分。尽管如此，笔者依然认为我国今后应当维持从严说，其理由在于：参与分配作为一项民事执行制度，必须符合民事执行的效率取向。尽管当初《民事诉讼法意见》创设参与分配制度，是为了解决有限破产主义前提下非法人债务人的各债权人的平等受偿问题。但是，随着此后《执行规定》的修正及《民事诉讼法解释》的补充，参与分配的制度目的转变为效率优先、兼顾公平，即首先是为了使多个债权人能够共同利用执行程序来实现债权，以节约执行成本，提高执行效率，其次才是使各债权人公平地分享债务人的责任财产，分担债务人资不抵债所造成的损失。倘若允许无执行依据的债权人参与分配，固然可通过分配方案异议之诉查明该债权人是否真正享有债权，保障债权人之间的实体公平，但相关诉讼过程必然会造成执行程序的拖延，有损执行效率。因此，在立法政策上，应当将参与分配主体资格限定为有执行依据的债权人，从而使执行机关能够根据执行依据迅速作出是否允许相关债权人参与分配的决定，确保执行效率。当然，有论者提出，在我国现行法体系下采有限破产主义，只允许有执行依据的债权人参与分配，在对无执行依据的债权人的保护上有所欠缺。例如，在债务人是公民或其他组织且已陷入资不抵债的情形，无执行依据的债权人既不得申请其破产又不得申请参与分配，因而无法实现债权，如此便有违债权平等的原则。对此笔者认为，首先，无执行依据的债权人可以通过债务人的任意清偿来实现债权，而且债务人是公民或其他组织，不存在参与分配程序结束后法人格消灭的情形。因此，无执行依据的债权人至多是不知何时才能实现债权，而并不能说其无法实现债权。其次，根据是否具备执行依据来决定债权人可否参与分配，其实是在程序法上给予相同的债权人以相同的法律地位、不同的债权人以不同的法律地位。这与其说是有违债权平等的原则，不如说是符合债权平等的原则。另外，随着今后我国个人破产制度的引入以及参与分配的对象由债务人的全部财产改为债务人的个别财产，上述论者的担忧必将完全消除。另需指出的是，既然维持从严说，就应当对相关规定中“已经取得执行依据的债权人”进行严格解释，否则便有可能沦为实质上的从宽说。例如，普通债权人在二审过程中，依据一审判决申请参与分配，对此法院应予以驳回。笔者赞同该法院的立场。在司法实践中，债权人在收到一审判决后，迫不及待地向法院申请参与分配的情形并不少见。然而，依照《执行规定》第2条的规定，构成执行依据的民事判决必须已经生效。二审法院将一审判决撤销或改判的情形，自不待言；即便二审法院最终维持一审判决，在二审正在审理的过程中，一审判决也尚未生效。因此，此时的一审判决不构成执行依据，相关债权人不得据此申请参与分配。与上述情形相反，有普通债权人依据已经生效的民事判决申请参与分配，但其他债权人对此提出异议，理由是以该民事判决为对象的第三人撤销之诉正在审理的过程中，因而该民事判决有可能被撤销。对此，法院认为在分配方案制定当时该民事判决仍未依法定程序撤销，因而该普通债权人具备执行依据，遂驳回异议。笔者赞同这一立场，其理由同样是出于对“已经取得执行依据的债权人”进行严格解释。也就是说，普通债权人只需在申请参与分配的时点具备执行依据即可，至于此后该执行依据是否有可能被第三人撤销之诉或审判监督程序撤销，则在所不问。否则，法院将无法及时制定分配方案，进而影响执行效率。（二）例外地将参与分配主体资格扩大到无执行依据但首先申请查封的保全债权人在明确了我国今后应当维持从严说，即原则上只允许有执行依据的普通债权人参与分配后，接下来需要分析是有无必要承认例外。关于例外情形，在部分地方司法文件中已经有所显现。例如，《重庆执行工作问题解答》第5条规定：“已经起诉或申请仲裁但尚未取得执行依据的普通债权人申请参与分配的，人民法院不予准许。但有以下情形之一的，主持分配的法院应当按照相关债权人诉讼或申请仲裁请求给付的债权数额确定其分得的款项予以提存，待该债权人取得执行依据后支付：（一）在先查封为财产保全，所涉案件尚未审结，经协调由进入执行程序的人民法院处置财产并主持分配，在先查封的债权人要求参与分配的。……”《江苏参与分配指导意见》第6条规定：“未取得执行依据的普通债权人具有下列情形之一，提出参与分配申请的，应根据其在诉讼、仲裁或者公证程序中请求给付的债权数额预留相应的财产份额：（一）债权人对执行财产首先申请采取查封、扣押、冻结措施的。……”这两份地方司法文件实际上是对《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》（以下简称《批复》）相关精神的延伸。具体而言，《批复》第1条规定，轮候查封的优先债权执行法院可以要求首先查封的保全执行法院将查封财产移送执行。第3条第3款规定，财产移送执行后，首先查封债权尚未经生效法律文书确认的，应当按照首先查封债权的清偿顺位，预留相应份额。可见，《重庆执行工作问题解答》和《江苏参与分配指导意见》只不过是未将可以要求将查封财产移送本院执行的轮候查封法院的范围限定为《批复》中的“优先债权执行法院”，而是进一步扩大到了包括普通债权执行法院在内的所有情形。但其核心精神与《批复》一致，即允许未取得执行依据但基于诉讼或仲裁等程序中的保全而对执行标的首先或在先申请查封的普通债权人申请参与分配。对于上述例外，有论者持赞同观点，认为如果绝对地将无执行依据的债权人，特别是已经采取财产保全但尚未取得执行依据的债权人（保全债权人）排除在参与分配之外，则有可能造成查封财产无法启动处分程序的法律障碍。这一法律障碍背后的深层次原因在于，我国现行规定并未对执行竞合进行充分的制度安排，尤其反映在终局执行与保全执行发生竞合的情形下无法可依，司法实践中争议不断。具体而言，《民事诉讼法》第103条第2款明确禁止重复查封，《执行规定》第56条第1款规定参与分配应当由首先查封法院主持进行。那么，在终局执行与终局执行发生竞合的情形相对简单。不论哪个法院首先对债务人的财产进行了查封，由于轮候查封法院的债权人已经取得执行依据，因而其马上可以通过向首先查封法院申请参与分配来实现债权。与此相对，在终局执行与保全执行发生竞合的情形，倘若保全执行的法院首先对债务人的财产进行了查封，局面则会变得胶着：一方面，此时终局执行的法院只能对该债务人的财产进行轮候查封，其债权人也只能依照《执行规定》第56条第2款在保全执行的法院将案件审理终结并开始执行后，向保全执行的法院申请参与分配。这使得该债权人实现债权的过程变得漫长甚至不确定。另一方面，此时保全执行的法院作为首先查封法院也不可能将查封财产移送给终局执行的法院来执行，因为这将导致不具有参与分配主体资格的保全债权人申请财产保全的目的落空，浪费其为查找债务人的财产而付出的时间和金钱。因此，为了缓解这一胶着局面，有论者主张在终局执行和保全执行发生竞合的情形，应当由终局执行的法院来主持进行参与分配，但同时允许保全债权人参与分配，并将其分配额提存或预留，从而兼顾终局执行中的债权人与保全债权人各方的利益。笔者也认为应当例外地赋予对执行标的首先申请查封的保全债权人以参与分配主体资格。主要理由在于，消除因我国立法对执行竞合规定不明而造成的司法实践中的胶着局面。从根本上说，承认例外与维持从严说的基本立场一脉相承，即确保执行效率。此外，即便考虑到我国诉讼不诚信现象在一定程度上存在，并且司法实践中法院在审查当事人提出的保全申请时更加注重申请人是否提供担保，而对申请人债权的核查有所弱化，但由于是先在终局执行的法院所主持进行的参与分配中将保全债权人的分配额予以提存或预留，待该保全执行人的债权经判决确定后才将分配额转交给该保全债权人，因而终局执行中的债权人不会因虚假债权而受到损害。需要注意的是，上述两份地方司法文件在条文表述上存在一定的差异。《重庆执行工作问题解答》第5条规定“在先”申请查封的保全债权人具有参与分配主体资格，而《江苏参与分配指导意见》第6条规定“首先”申请查封的保全债权人具有参与分配主体资格。举例而言，假设甲在诉讼中向A法院申请对丁名下的某房产进行保全，A法院采取了查封措施；然后，乙在另一诉讼中向B法院申请对该房产进行保全，B法院办理了轮候查封登记；接着，丙基于以丁为债务人的执行依据向C法院申请强制执行，C法院又对该房产办理了轮候查封登记；最后，A法院将该房产移送C法院执行。依照《重庆执行工作问题解答》第5条的规定，相对于丙而言，甲和乙均是“在先”申请查封的保全债权人，因而均可以向C法院申请参与分配。但依照《江苏参与分配指导意见》第6条的规定，只有甲才是“首先”申请查封的保全债权人，因而可以向C法院申请参与分配，乙则不得申请参与分配。对此笔者认为，《江苏参与分配指导意见》的规定更为严谨、合理。其理由在于，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第26条第1款规定，首先查封解除的，登记在先的轮候查封自动生效。但是，在移送执行的情形，首先查封法院只不过是将执行标的交给受移送的法院处置，首先查封本身并未解除，因而轮候查封尚未生效。那么，只要保全债权人乙不是首先申请查封，即便其申请轮候查封是在申请执行人丙之前，在首先查封法院将执行标的移送丙的执行法院执行的情形，乙申请的轮候查封也不会对执行标的发生任何法律效果，即不会产生上述保全执行的法院与终局执行的法院之间的胶着状态，进而影响丙所申请的执行程序的进行。因此，从确保执行效率的角度考虑，不应赋予既无执行依据又未首先申请查封的保全债权人乙以参与分配主体资格。可见，问题的重点在于无执行依据的保全债权人是否为首先申请查封，而不在于其申请轮候查封相较于申请执行人是否为在先。与此相关的是近期司法实践中出现的申请执行人首先申请查封，此后申请轮候查封的保全债权人却要求参与分配的案例。对于这种终局执行的法院为首先查封的法院而保全执行的法院为轮候查封的法院的情形，最高人民法院否定了相关保全债权人的参与分配主体资格，理由主要是该保全债权人不属于首先申请查封。与上述设例相比，这些案例中的保全债权人申请轮候查封甚至要相较于申请执行人在后，显然更没有理由允许其在无执行依据的前提下参与分配。三、有优先权或担保物权的债权人的参与分配主体资格（一）赋予有优先权或担保物权的债权人以参与分配主体资格的理由《民事诉讼法解释》赋予有优先权或担保物权的债权人以参与分配主体资格，这同样是沿袭了《执行规定》的既有立场，对此前的《民事诉讼法意见》进行了修正和补充。但需要指出的是，对于有优先权或担保物权的债权人，修订前的《执行规定》第93条采用的是“可以申请参加参与分配”的表述，而《民事诉讼法解释》第508条第2款考虑到行文简洁、参与分配程序事实上需要同时处理优先债权与普通债权等因素，改为采用“可以直接申请参与分配”的表述。这一在条文表述上的细微修改表明，我国不再区分参加参与分配的主体与参与分配的主体，换言之，同样赋予有优先权或担保物权的债权人以参与分配主体资格。关于允许有优先权或担保物权的债权人参与分配的理由，《执行规定》的起草者指出乃是为了保护对查封财产有优先权或担保物权的债权人。在《民事诉讼法解释》制定后，这一理由得到了补强。具体而言，有优先权或担保物权的债权人所享有的优先受偿权资格乃是基于查封前的担保物权或者法律的特别规定，因而应对其予以优先保护；否则，还要求这些债权人事先须取得执行依据，将使优先权和担保物权的制度目的落空。问题是，为何不允许有优先权或担保物权的债权人直接参与分配就意味着这些债权人将丧失保护，甚至将触及优先权和担保物权制度的根基呢？这就要从查封的效力说起。查封经公示后，具有禁止处分的效力。针对查封财产的转让行为自不待言，就查封财产设立担保物权的行为亦被禁止。其目的在于，防止查封财产之交换价值的贬损，确保此后查封财产能够顺利变价，从而满足申请执行人等执行债权人的利益。需要注意的是，关于查封的禁止处分效力，存在绝对说与相对说之争。按照绝对说的观点，查封是一种公法行为，其效果使被执行人绝对地被剥夺对查封财产的处分权，因而就查封财产再行实施的处分行为无论对于申请执行人还是对于第三人而言都是无效的。按照相对说的观点，既然存在查封财产此后未变价成功而又被交还给被执行人的可能性，那么就查封财产再行实施的处分行为只不过是在执行程序中无效，在被执行人与处分行为的相对人之间依然有效。依照《查封规定》第24条第1、3款的规定，我国目前采相对说。举例而言，假设被执行人甲所有的房产被查封后，甲又在该房产上为乙设立了抵押权，并将该房产转让给了丙，则在该房产变价成功后，甲、乙、丙均不能对申请执行人、参与分配的其他债权人及查封财产变价后的买受人主张抵押或转让的效力。相反，若该房产未变价成功并被交还给甲，则乙在该房产之上取得抵押权，丙就该房产取得所有权。但需要注意的是，查封的效力只能使查封公示之后就查封财产设立的担保物权因该财产的变价而无效。相反，在查封公示之前已经就查封财产设立了担保物权的债权人，原则上属于《查封规定》第24条第3款规定的“善意第三人”，其担保物权能够对抗申请执行人等执行债权人，即不受查封的影响。这一点对于依法享有优先权的债权人同样适用。由此产生的问题便是，查封公示之前的优先权和担保物权是否因查封财产的变价而消灭。对此问题，不同国家或地区采取了两种截然相反的立法政策。一种为“承受主义”，是指能够对抗执行债权人的优先权、担保物权等执行标的上的权利负担，不因该执行标的的变价而消灭，而是由该执行标的的买受人承受。德国采此种立法政策。另一种为“涂销主义”，是指能够对抗执行债权人的优先权、担保物权等执行标的上的权利负担，因该执行标的的变价而消灭，买受人取得无任何权利负担的执行标的。日本及我国台湾地区采此种立法政策。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖规定》）第28条第1款规定“拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权因拍卖而消灭”，可见我国采涂销主义立场。涂销主义一方面使执行标的去除一切权利负担后以“裸物”的形式变价，因而有助于争取更多的潜在买受人，获得相对较高的对价，符合执行债权人的利益；但另一方面将导致有优先权或担保物权的债权人丧失其优先受偿权。鉴于在实体法上有优先权或担保物权的债权人先于无担保的普通债权人受偿，这一清偿顺位理应在程序法中得到尊重。因此，采用涂销主义的国家或地区一般会在强制执行程序中采“剩余主义”原则，即只有将执行标的强制变价所能获得的价款用于支付执行费用和清偿优先于执行债权人的有优先权或担保物权的债权人所享有的债权后而仍有剩余的，才能进行强制变价。其目的在于保护有优先权或担保物权的债权人对变价时机的选择权，防止这些债权人因变价所获价款不足而陷入“财物两失”的窘境。依照《拍卖规定》第6条第1款的规定，我国亦在强制执行程序中贯彻剩余主义的原则。如此一来，我国现行规定赋予有优先权或担保物权的债权人以参与分配主体资格，允许其在变价结束后按照清偿顺位接受分配，乃是贯彻剩余主义原则的必然结果。否则，在变价中确保执行标的变价所得价款能够清偿有优先权或担保物权的债权人所享有的债权，便毫无意义。（二）具有参与分配主体资格的有优先权或担保物权的债权人的范围由上述分析可知，赋予有优先权或担保物权的债权人以参与分配主体资格，乃是为了保障这些债权人在实体法上相对于无担保的执行债权人的优先受偿顺位。因此，这些债权人的优先权或担保物权，除必须设立于查封公示之前、不受查封效力的影响外，还必须能够对抗申请执行人等执行债权人。这里的优先权、担保物权主要包括《民法典》第394、425、447条规定的抵押权、质权、留置权以及其他法律、司法解释规定的优先权。1.有抵押权的债权人在债权人以抵押权直接申请参与分配的情形，判定其是否具有参与分配主体资格的依据通常为抵押权登记。例如，在采不动产物权变动登记生效要件主义的我国台湾地区，抵押权未经登记不发生效力，自然也不具有对抗力。于是，执行法院是以地政机关的不动产登记誊本来审查参与分配申请人主张的抵押权是否存在及设立的时间，从而判定该抵押权是否设立于查封公示之前以及可否对抗执行债权人。在采不动产物权变动登记对抗要件主义的日本，抵押权经设立合意后即可发生效力，但未经登记不具有对抗力。于是，《日本民事执行法》第87条第1款第4项明确规定，享有“在查封登记前已办理登记”的抵押权的债权人，才具有参与分配主体资格。也就是说，依据设立抵押权的合意只能判定抵押权是否设立于查封公示之前，而唯有依据抵押权登记才能判定抵押权可否对抗执行债权人。可见，无论就物权变动采何种立法模式，抵押权登记都是判定有抵押权的债权人是否具有参与分配主体资格的关键。反观我国，情况则较为复杂，其主要源于《民法典》根据抵押财产的不同，将抵押权登记的效力区分为登记生效要件主义和登记对抗要件主义。具体而言，《民法典》第402条规定，以不动产抵押的，抵押权自登记时设立。那么，在执行标的为不动产的情形，债权人以就该不动产享有抵押权为由直接申请参与分配，则只需根据抵押权登记来判定该抵押权是否设立于查封公示之前即可。设立于查封登记之前的不动产抵押权自然也可以对抗执行债权人，因而享有该抵押权的债权人具有参与分配主体资格。与此相对，《民法典》第403条规定以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记不得对抗善意第三人。那么，在执行标的为动产的情形，债权人以就该动产享有抵押权为由直接申请参与分配，则只需依据抵押合同来判定该抵押权是否设立于查封公示之前即可。但需要注意的是，对于在此情形是否应当以抵押权登记来判定该抵押权可否对抗执行债权人，则尚有疑问。其主要原因在于，关于如何界定《民法典》第403条规定的“善意第三人”的范围，学界的认识存在很大的分歧。最广义说认为既包括对被抵押的动产享有物权的第三人，又包括对被抵押的动产享有债权的第三人；广义说认为只包括对被抵押的动产享有物权的第三人，至于是自物权还是他物权则在所不限；狭义说认为只限于对被抵押的动产享有自物权的第三人，即买受人。如果采最广义说，则动产抵押权未经登记，不得对抗包括执行债权人在内的一般债权人。那么，在判定抵押权可否对抗执行债权人时，就应当以抵押权登记为依据。享有未经登记或登记于查封公示之后的抵押权的债权人，不具有参与分配主体资格。相反，如果采用广义说或狭义说，则动产抵押权虽未登记，依然能够对抗包括执行债权人在内的一般债权人。那么，在判定抵押权可否对抗执行债权人时，就不应以抵押权登记为依据，而应当以抵押合同为依据。享有未经登记或登记于查封公示之后的抵押权的债权人，只要抵押合同显示其抵押权设立于查封公示之前，就具有参与分配主体资格。关于“善意第三人”的范围，笔者赞同最广义说，其理由在于：首先，从理论的角度看，动产抵押权不需要移转占有，倘若再无需办理登记，则意味着该抵押权基本没有经过公示，在此情形下依然承认该抵押权的效力强于债权，对于一般债权人明显不公平；其次，从实务的角度看，如果将一般债权人排除在“善意第三人”的范围之外，则只能依据抵押合同来判定抵押权的对抗力，如此便有可能出现部分债权人通过倒签抵押合同来取得相对于其他债权人的优先受偿顺位的情况，类似行为应予杜绝。2020年底发布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《民法典担保制度解释》）第54条第3项规定，“动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：（三）抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持”。这表明现行的司法解释也已采用最广义说。从上述分析可知，在我国法中抵押权登记同样是判定有抵押权的债权人是否具有参与分配主体资格的关键。无论执行标的是不动产还是动产，只有享有登记于查封公示之前的抵押权的债权人，才具有参与分配主体资格。2.有质权或留置权的债权人担保物权根据是否移转担保标的物的占有为标准，又可分为占有担保物权与非占有担保物权。与抵押权这类非占有担保物权所不同的，质权和留置权作为占有担保物权，以担保标的物移转给债权人占有作为设立和存续的要件。相反，一旦对担保标的物丧失占有，则占有担保物权消灭。但需要注意的是，在质权中也有部分权利质权的设立不是以移转对权利凭证的占有为要件，而是以出质登记为要件，例如就债权、股权、知识产权等权利设立质权的情形。此类权利质权实属质权的例外，其更近似于抵押权，即属于非占有担保物权。由于质权、留置权等占有担保物权将随着权利人对担保标的物丧失占有而消灭，因此，一旦担保标的物被作为执行标的而遭到执行法院查封，则意味着权利人已经对该标的物丧失占有，其原先享有的担保物权也随之消灭，其降格为普通债权人，不再具有参与分配主体资格。正因为如此，日本通说认为，《日本民事执行法》第87条第1款第4项所规定的具有参与分配主体资格的质权人，是指享有附有“不用益条款”的质权的债权人。我国台湾地区也有论者指出，在债务人所有的动产作为质物或留置物而被质权人或留置权人占有的情形，执行依据的效力并不及于质权人或留置权人等案外人。倘若执行法院命令质权人或留置权人交出质物或留置物，则质权人或留置权人可以拒绝；如果执行法院强行对质物或留置物加以查封，则质权人或留置权人可以依照我国台湾地区“强制执行法”第15条的规定提起案外人异议之诉，请求排除强制执行。因此，同法有关参与分配主体资格的规定不适用于有质权或留置权的债权人。可见，除部分不以担保标的物移转给债权人占有作为设立和存续要件的权利质权外，对于其他质权和留置权等占有担保物权，日本和我国台湾地区采用了相同的立场，即否定其权利人的参与分配主体资格。我国法不应当采上述立场，其理由在于：《查封规定》第11条规定，担保标的物在查封后由执行法院保管的，质权、留置权不因转移占有而消灭。本条规定应理解为《民法典》第457条的特别规定。据此，即便担保标的物被作为执行标的而遭到执行法院查封，在查封之前已通过占有该标的物而取得质权、留置权等占有担保物权的债权人的法律地位也不会受到影响。换言之，这些债权人在查封后依然是有担保物权的债权人，因而应当允许这些债权人直接申请参与分配。另外，在以出质登记作为设立和存续要件的权利质权的情形，原本质权人的法律地位就不会因担保标的物（或作为质权客体的权利）被执行法院查封而受到影响。因此，有这类权利质权的债权人，只要其出质登记是在查封公示之前，就可以直接申请参与分配。3.有优先权的债权人依照现行的法律和司法解释，优先权包括：（1）《民办教育促进法》第59条规定的“应退受教育者学费、杂费和其他费用优先权”，“应发教职工的工资及应缴纳的社会保险费用”优先权；（2）《海商法》第22条规定的“船舶优先权”；（3）《民用航空法》第19条第1款规定的“民用航空器优先权”；（4）《民法典》第807条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第35、36、37条规定的“建设工程价款优先受偿权”与“装修装饰工程价款优先受偿权”；（5）《民法典担保制度解释》第50条规定的“建设用地使用权土地出让金优先权”。其中，第（1）项优先权只适用于被执行人为民办学校的情形。第（2）（3）项优先权仅及于构成执行标的的船舶或民用航空器。因此，有优先权的债权人仅可以就相关船舶或民用航空器的变价所得申请参与分配，而不得就作为被执行人的船舶所有人、光船承租人、船舶经营人或者民用航空器所有人、承租人其他财产的变价所得申请参与分配。同理，第（4）项优先权仅及于工程折价或者拍卖的价款，第（5）项优先权仅及于建筑物和建设用地使用权的变价所得。因此，享有上述两项优先权的债权人也仅可以在相关范围内申请参与分配，而不得就被执行人其他财产的变价所得申请参与分配。另需指出的是，《民法典担保制度解释》第四部分规定了若干非典型担保。尤其是第64条和第65条规定，在所有权保留买卖和融资租赁合同的情形，当事人请求参照民事诉讼法“实现担保物权案件”的有关规定处理的，法院应予准许。这等于是明确承认所有权保留买卖中的出卖人和融资租赁合同中的出租人具备担保物权人的实质。但是，由于所有权保留买卖中的出卖人和融资租赁合同中的出租人同时具备所有权人的外观，因此，若买卖标的物或租赁物在所有权保留买卖中的买受人或融资租赁合同中的承租人的债权人申请的强制执行中被作为执行标的的，所有权保留买卖中的出卖人或融资租赁合同中的出租人往往会依照《民事诉讼法》第227条的规定提出执行异议及提起执行异议之诉，请求排除强制执行。如果所有权保留买卖中的出卖人或融资租赁合同中的出租人未适用该第227条规定的“执行标的的异议程序”维护自身权益的，自然可以作为优先权人申请就被作为执行标的的买卖标的物或租赁物的拍卖、变卖所得价款参与分配。另外，保证金账户质押在本质上属于质押的类型之一，只不过在质权的发生要件上不同于传统的动产质押中对质押财产的占有或者权利质押中的登记或对权利凭证的交付，因此，《民法典担保制度解释》第70条明确规定，保证金账户质押中的质权人就账户内的款项享有优先受偿权。那么，该质权人也具有参与分配的主体资格。

【结论】我国的参与分配制度经过1992年《民事诉讼法意见》的创设，到1998年《执行规定》的修正和2015年《民事诉讼法解释》的补充，首要目的已经由保障债权人之间的公平分配转向追求执行效率。可以预见，随着今后我国个人破产制度的引入以及参与分配的对象由债务人的全部财产更改为债务人的个别财产，参与分配制度的效率取向将更加明显。以确保执行效率为出发点，一方面应当使执行机关能够迅速判断参与分配的适格主体，因而原则上将参与分配主体资格限定为有执行依据的普通债权人；另一方面应当使处于轮候查封顺位的终局执行法院无需等待处于首先查封顺位的保全执行法院的案件审理终结，即可迅速主持进行参与分配，因而例外地将参与分配主体资格扩大到无执行依据、但首先申请查封的保全债权人。此外，由于我国的强制执行程序采涂销主义立场，即在执行标的的强制变价中消除执行标的上的优先权、担保物权等权利负担，因而为了保护有优先权或担保物权的债权人的利益，我国的强制执行程序同时采剩余主义原则，即在变价中确保所得获得的价款足以清偿有优先权、担保物权的债权人所享有的债权。允许有优先权或担保物权的债权人参与分配，乃是贯彻剩余主义的必然结果。

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本文来源：《北方法学》2021年第6期；作者：刘颖，北京航空航天大学法学院副教授、博士生导师，法学博士。本公众号所发布的原创文章一切权利属于署名作者所有，请尊重作者的署名权、修改权、编辑权及其他合法权益。如需转载原创文章，请注明来源“张涛律师”公众号及作者署名，需要白名单授权的请扫描底部二维码联系。本公众号原创文章、编辑文章、转载文章仅供学习与交流，不代表任何的官方解读和实践指导性建议，具体个案请咨询专业律师。转载文章如来源标注错误或侵犯到您的权益，烦请告知删除。

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