Vol.180 “生活法理学”的五个问题 | 李拥军教授新书笔谈
《 道 法 古 今 》
◆《道法古今：李拥军教授随笔集》
◆ 知识产权出版社
◆ 2016年11月
李拥军 | 吉林大学法学院教授
—— 新 书 笔 谈 ——
近期，李拥军教授通俗易懂的《法理歌》受到法学院师生的欢迎，其新书《道法古今》同样是在尝试将法理学化繁为简。对此，法思就其中的几个问题向拥军教授请教，教授欣然回复，成此笔谈，并授权法思推送，以飨读者。
法 思：这本书给谁看？
李老师，您好。首先对您接受我们的笔谈表示感谢。前几天，您的法理歌谣刷屏朋友圈，并在法学院师生群体中广为流传。最近我们又看到您的法理学教学理论成果《道法古今》出版，在此对您表示祝贺。下面有几个法思朋友关注的问题，涉及到本书和相关的法理问题。
“小文章，大思想”——这是很多老师和法科学生对您这本书的评价与期待。您在书中也提到，这本书是多年来关注社会生活和法律实践的随笔集，那么您希望这本书面向哪些读者群体呢？对此又有何期待？
这些年我一直致力于“生活法理学”和“通俗法理学”的理论和实践，尝试把法理学从“天上”拉到“地下”，从“仙境”回到“人间”，彻底破解法理学“高”、“空”、“杂”、“难”的问题。也就是说，我一直致力于使法理学化繁为简、由难变易、由晦涩变通俗上的工作。我认为实现这一转变的唯一途径就是让法理学回归生活，建立一个“面向生活的法理学”。《道法古今》这本书，其实就是我的“面向生活的法理学”的一部分，或者说是把学术中的法理学拉到生活层面的第一个小小的尝试。既然如此，这样的法理学就不仅仅是深藏在书斋中的学问了，而更是面相普通大众的学问。因此，这本书的读者不仅限于学者，还包括学生甚至普通民众。这本书中的很多随笔大都从历史故事、生活事例、典型案例出发或取材，揭示法律背后的原理。这些随笔也恰恰是我给大一本科生所教授的法理学课程中的重要内容。因为它力图通过生活化的语言讲述法律背后的“理”，因此对于法理学的初学者，特别是本科阶段的学生更有启发意义。
李拥军教授
无论是在教学，还是在研究中，我们看到您主张“法之理在生活”。从您在本书的序言来看，您认为法理学的问题来源于生活，即“中国从不缺问题，这些问题恰恰就在生活实践之中”；同时，法理学中的“法”和“理”最终都要放到生活的层面来“验真”，否则就是伪理论。那么您是基于什么样的考虑而致力于扭转这种缺少问题意识而长期陷入法律抽象理论的局面？
哪一个老师不是从学生时代走过来的。大学时代的我，刚一入学就听师兄师姐们不断地说法理学如何如何的重要，但是法理学我从来就没听明白过，学完之后除了难懂之外没有任何感觉。也难怪，按照传统的课程设置规律，一般来说法理学都设在大学本科学制的第一学期，半年前还是高中生的学生们实在吃不消法理学的“难”。一个理论不管它多重要，如果受体听不明白，理解不了，它应有的价值也发挥不出来。所以当我做了老师且讲授法理学之后，就一直在如何让法理学能被学生听懂和理解上下功夫。
为了破解法理学长期陷于抽象理论的局面，我一直致力于在生活的层面研究和讲授法理学的的尝试。我国古代思想家慎到所说的好：“法，非从天下，非从地生，发于人间，合乎人心而已”。正因为法调整的是人与人之间的关系，它是为解决现实人的纠纷而产生和存在的，是维护现实社会秩序所必需的，因此法必然是实践层面的，生活层面的。孔子说：“道不远人”，生活是法学研究的不竭的源泉，法理学只有回归到生活的层面，它才具有生命力。也如马克思告诫立法者的那样：“立法者应该把自己看作一个自然科学家。他不是在制造法律，不是在发明法律，而仅仅是在表述法律，他把精神关系的内在规律表现在有意识的现行法律之中。”其实，法律研究者和立法者一样，都不是要创造新的东西，而是要寻找已有的东西，是要到生活实践中去寻找已有的东西。
法理学的“理”不仅仅是法的“理论”，更是法的“理由”。因此教师的任务既是要为学生挖掘出法律背后的生活的常理，同时也是要培养学生说理、讲理的能力和水平。“天下良法，无不宗理”，法的形式是变化的，而背后的理却是永恒的，法学研究的高级境界正是要研究法律背后的理。其实，对法律的学习，学的就是“说理”。法律的技术就是说理的技术，法律的思维就是说理性思维。律师的辩护是在说理，检察官的提起公诉是在说理，法官的判决更是在说理。正如郑成良教授所说的：“法律推理的任务不仅是获得处理法律问题的结论，而且更重要的是提供一个能够支持所获结论的理由。当一个待决法律问题有两个以上可能的法律结论时，最终的结论是哪一个，完全取决于最好的理由是哪一个。”
法之理在哪里？我说，法之理在法外，法之理在生活。法律的道理表现为法律的规定应该符合生活的逻辑。研究法律的人只有深入到生活中才能找到这样的理。有的同学常常为找不到可研究的问题的苦恼，其实，中国是一个问题资源最丰富的国家，这些问题就在我们的生活中、实践中。只要你能弯下腰，躬下身，肯于到生活中去寻找，总会找到有意义的问题。既然是研究中国的法理学，是中国人所研究的法理学，那么这样的法理学，就应该要接近中国人活生生的生活，研究中国社会特有的问题。而不应该把法理学束之高阁，让它曲高和寡。
您的法理歌谣在朋友圈、法学院以及法律实务界流传，也收获一大波粉丝。您编写这个歌谣的初衷是什么呢？在赞扬之外，我们也听到一些质疑，其中有观点认为，法理歌谣朗朗上口，适于记忆，但是可能将本应深入分析理解的概念简单化，甚至空洞化。对此您将如何回应？
《法理歌》也是我所致力的把法理学通俗化、生活化工作的一部分和重要成果。最早受到我的学弟沈阳师范大学法学院副教授冯学伟的启发。为了方便学生记忆，他曾经把《中国法制史》课程上重要的知识点都以歌谣的形式展示出来，命名为《法史歌诀》。看到他的歌诀那一刻起，我就在想，法理学课程中的知识点，如果能够以歌谣的形式串起来，岂不更有意义？法理学比法制史还抽象，更需要以一种喜闻乐见的形式把它表现出来。虽然有这个想法，但因杂事繁多，一直没有成行。5月份从台湾访学归来前夕，电脑系统被病毒攻击而瘫痪，东西都已打包，身边没有可看的书，此时正好可以把编写《法理歌》的想法付诸实践。法理歌主体部分是在机场候机、在飞机上、在高铁上写就的。法理歌依托于官方法理学教材，几乎囊括了法理学中所有知识点，对于大学本科阶段、司法考试以及法律硕士入学考试等等法理学课程的学习具有一定的意义。法理学歌谣特点在于朗朗上口，适于记忆。这个歌谣本身就是为入门者设计的，目的在于化繁为简，因此简单化的情况是难免的。而且受自身性质的局限，歌谣这种形式不可能把深刻的法理反映出来，它仅仅适合知识层面的法理学，不能反映出法理学反思或思辨的一面。它仅对提起本科生的学习兴趣有意义，对于方便记忆有意义，它不属于法理学学术研究的范畴。
《法理歌》草稿
我们知道，发现问题是研究的第一步，您在书中也主张重要的是对生活中看似平常的问题进行反思。那么当发现了生活中的问题后，可能会有两个新问题随之出现。
其一，这会不会造成一种“泛问题化”的情况，即人人都能谈，但人人都谈不深入，甚至彼此之间很难交流？法理学的重要之处在于问题背后常常牵扯出一整套的背景性理论，而这些背景性的理论，正是法理学所要进一步去研究的。您认为如何平衡问题关注和理论研究之间的关系呢？
其二，这些问题视角常常不是法理学所独有的，比如民法学者会关注人体器官的问题，刑法学者也会关注强奸罪的问题。那么当面对同样一个问题时，您认为法理学关注这些生活中问题的独特性是什么？法理思维和部门法思维有何不同？
面向生活的法理学要求所研究的问题要到实践中、生活中来寻找，但是分析要借助理论模型又要依靠知识谱系。理论家都是在不同视角下解释世界，他们成功地解释世界的方式就形成了理论模型。比如哈特的概念的“空缺结构”理论、德沃金的疑难案件裁判“唯一正确答案理论”、默顿的“显功能”和“潜功能”的理论等等。当一个学者能够熟练地运用这些理论模型或分析工具进行分析的时候，他的分析才能深入。对问题的分析需要在知识谱系中进行，只有在谱系中，分析者才能真正的理解理论模型或分析工具是在那个意义上发挥作用的，并且也只有当一个学者清晰地知晓自己在知识网络中处于何种位置的时候，他才能真正地把握到当下问题地精髓，才不会犯一种“断章取义”、“六经注我”的错误。所以一篇成熟的论文是要有文献综述的。因此阅读，特别是阅读经典，是一切法理学研究的基础。
法理学的研究虽然要面相生活和实践，但并不是法理学就是工具性的。它并不是为实践问题提供对策而存在的。面向生活和实践的法理学仍然是理论层面的，它仍然着眼的是思维层面的问题，它的中心任务仍然解决的是让人更聪明的问题，而不是如何成为实践的智库。因此从这个意义上说，法理学研究的意义在于展示人的思维复杂性的一面。因此可以这样说，越能展示这种思维复杂性的研究就越有价值，因此好的论文既需要大量的实证材料，又需要众多的理论模型，还需要由背景性理论组成的系统全面的知识谱系的支撑。
法理学没有专门的部门法作为研究对象，同时它又把所有的部门法作为研究对象。那么都研究部门法中的一个问题，法理学研究的特点在哪里？我认为，法理学研究的特点在于“反思”。正如吉林大学的孙正聿教授所说的，反思是以问题自身为对象反过来思之。反思是刨根问底式的思维和方式，是一种“抬杠”式的思维，是在别人“司空见惯”、“见怪不怪”、“稀松平常”、“不足为奇”的地方发现新的问题。它追求的是一种“合法的片面下的深刻”。它是要透视法律制度和社会现象背后的东西。因此法理学不是热衷于为现实问题“开方抓药”，而是开放出现象背后的问题，为人展示思维新的侧面。也就是说，法理学和部门法学所研究的问题可以是一个问题，但它们的研究进路、分析工具进而展示出来的侧面和体现出来的层次则完全可能是不同的。
李老师，近年来，不仅仅是法理学在反思问题，我们也在反思法理学。法思公号曾经组织推送过关于法理学定位的专题，其中的十四篇文章分别从不同的角度对法理学的立场、方法、界限、困境、作用以及教材编著等基本问题作出了反思。法思公号的很多朋友都是法理学研习者和关注者，也很关心我们所做的究竟是一项什么性质的事业。那么从进一步研究的角度出发，您主张的“生活中的法理学”是一种什么样的法理学？
法理学的性质
我们的法理学既然是“生活的法理学”，那么它就是一种反应普通人生活实践的法理学，它扎根于民众，回应民众普遍关心的问题。它不做无病之呻吟。因此从这个意义上说，它是一种有别于政治诠释学意义上的法理学，而是一种具有明显的社会学意义上的法理学。我们的法理学既然是一种建立在“反思”基础上的法理学，那么它就是一种建立在“Common Good”的基础上批判的法理学，它不是一味地为某些正统的理论和实践做诠释，而是善于发现其中的不足，分析不足产生的原因，批判其反共同价值的成分，培养人们从当下流行的理论中发现问题的能力。从这个意义上说，我们的法理学主要不是一种科学意义上法理学，而是一种哲学意义上的法理学。而无论是一种社会学意义上的法理学还是哲学意义上法理学都要关心的是中国的现实问题，强调在中国传统和文化中分析问题，强调解决中国社会遭遇到的，中国人最关心的问题，因此它又是建立在“中国”意义上的中国法理学。
—— 目 录 ——
随性道论天下事，笔书古今法中情
——《道法古今》自序
司法中的正义
1.“女神”VS“神兽”：
司法标识背后的理念冲突
2.为何《水浒传》之中“官司”多
3.“一根筋”的精神”与法律人的品质
4.形式正义——诉讼的真谛
5.不宜把法官称作“公仆”
6.司法正义有赖于“各负其责”和“各得其所”
7.法官需要理解律师需要善待
8.法律是远离激情的理性
9.倒下一个好法官砸出一堆社会病
10.“公审大会”让我们看到了什么
11.应该为引用《圣经》的判词叫好
12.从“辛普森”案透析美国的诉讼机制
文化视野下的法理
13.骑士精神VS孙子兵法：
文化视野下的“规则意识”
14.中华“和合”基因与现代国际法准则
15.激情的卢梭！革命的卢梭！暴政的卢梭！
16.宪法学视野下的水浒英雄的命运
17.从“人可非人”到“非人可人”
18.法学家之死与法律信仰
19.“春秋决狱”的现代司法价值
20.由武松杀嫂而引发的思考
21.由包公的误判而引发的思考
22.由“磨坊主告倒国王”而引发的思考
23.神明裁判的形式合理性
24.司法仪式的文化意蕴
25.骑士精神与法国的宪政之路
26.中国古代自然法中的人权思想
27.“七擒孟获”背后的文化冲突
28.愚公真“愚”
法律中的人性
29.我们今天应该如何讲“孝”
30.“亲亲相隐”还是“大义灭亲”
31.人类为什么会穿上衣服
——写在本谦先生之后
32.人若“高尚”就要离“性”远一点
33.为何水浒英雄不要“家”
34.乱伦为罪的生物学解释
35.乱伦为罪的社会学解释
36.“人是生物”——婚姻立法不能忽视的维度
37.由大爷被“性侵”看中国当下强奸罪立法的缺陷
38.构建良法要尊重人性的逻辑
39.法律中的人性
40.西方性犯罪立法的趋势
多维视角下的法治
41.“法治”面前须冷静
42.变性人与少数人的权利
43.口号背后的理念变迁
44.财产权的人性基础
45.私人财产权的法律真谛
46.银行的VIP是对谁的VIP
47.也谈法的属性
48.为什么人体器官不能成为商品
49.刑法上的行为系统刍议
50.关于降低经济法运行成本的思考
51.关于人权本体性的一点思考
52.自由裁量权的正确行使之道
53.遭强奸岂能成为包庇犯
特别推荐
54.拥军教授在吉林大学法学专业2015届本科毕业典礼上的发言
55.专访李拥军老师：我与吉大法理的不解之缘
法律思想｜中国政法大学法理学研究所
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