Vol.650 姜昕：比例原则释义学结构构建及反思 | 比例原则
比例原则释义学结构构建及反思
姜昕，西北大学法学院副教授。
原文发表于《法律科学》2008年第5期
为便于阅读略去本文脚注
感谢姜昕老师授权“法律思想”推送本文
摘要
比例原则作为现代公法上的一个很重要的原则，其释义学结构一般被认为是由三个亚原则构成，即适当性、必要性及狭义比例原则。由于法律原则的抽象性和概括性，对于这三个次要原则，尤其是必要性原则及狭义比例原则的细致内涵还应作一说明，以消除适用时的分歧，而这也是使比例原则能够在实践中得到准确适用的一个基本前提和必要步骤。
关键词
比例原则 释义学结构 构建
反思 利益衡量
一般来说，对比例原则释义学结构的认识在学界没有太大的分歧，但是笔者以为对其下亚原则的细致内涵还应做具体说明，以厘清其在使用过程中所产生的疑义。由于比例原则是一个法律原则，因此，对比例原则释义学结构的分析也要回归到法律原则上，也应从对法律原则释义学结构的理解人手。
一、法律原则释义学结构之我见
（一）关于法律原则的基本涵义
原则也称法律原则，其英文对应词为principle of Law或者legal principle，我国台湾地区将其译为“法理”，日本则称为“条理”或“原理”。英美法系和大陆法系国家对法律原则的认识并无不同，都是指法律的根本规则、精神、理念和真理，是具体法律规则产生的共同根据。
原则，在现代汉语里的公共含义是观察问题、处理问题的准绳。“原”乃“源”的古字，有根本、推求、察究、原来、起初之意。“则”为规则之意。查《辞源》，无“原则”一词，证明古代汉语中无“原”与“则”的合成词，原则一词可能是近代中国在翻译外国书籍时将“原”与“则”两字结合而产生的新词，形成“根本规则”的含义。在拉丁文中，现代汉语中“原则”一词的对应词是principium，有“开始、起源、基础、原则、原理、要素”等含义。由此可见，拉丁文中的principium一词同古汉语中的“原（源）”，语义十分接近，二者的原始意义皆为根本、起初。前者直接引申出根本规则的义项；后者将“原”与“则”结合，形成根本规则的义项。
在英语中，原则（principle）主要有以下解释：1．被接受或公开声称的活动或行为准则；2．根本的、原初的或一般的真理，为其它真理所凭借；3．根本的教义或信条、特别的统治性意见；4．行为的正确准则；5．正确行为的要求和义务的指导感；6．行为方式采用的固定规则。
原则在法学领域中无疑是一个时髦的词汇，在有关的法律论述中更是充满了林林总总的原则。然而对原则的使用却和对其的说明不可相提并论，对原则的理解各学者之间仍存有很大的分歧。原则的概念有时是指构成法律秩序的中心原理或基本结构，如宪法中的权力分立原则；有时又是指在内容上抽象程度较高的一般法律规定，如民法中的诚实信用原则。前者可以称为基本原则，与之紧密呼应的是一般原则，后者可以称为抽象原则，与之相对的则是具体原则或规则。
提到法律原则，对其本身重要性的认识基本已达成共识，只不过强调法律原则重要性的角度有所不同而已。著名法学家拉德布鲁赫在其著名的“五分钟法哲学”短文中，将其法哲学的观点精要地概括为：第一分钟，是“法”与“力”的等同，只要有权力就有法律；第二分钟，只有法律才能提供并保障国民之利益；第三分钟，法律是朝向正义的意志；第四分钟，公共利益亦为法律的目标；第五分钟，法律亦有某种基本原则。这第五分钟旨在说明法律中必然存在基本原则，其较之法律规范而言更强有力，法律若违反原则则丧失适用力。著名法学家迈克尔·贝勒斯在其《法律的原则——一个规范的分析》一书中，曾在各个部门法，比如，程序法、财产法、契约法、侵权法及刑法中列举了很多重要的原则，并且用理论和详实的说明论证了这些原则存于法律中的重要意义。
现代西方法哲学大师德沃金为了批判哈特的法律实证主义关于法律与道德没有联系的分离命题，而创建了原则理论，并通过这一理论论证了法律与道德的必然联系。对法律原则的性质和地位问题而言，德沃金做出了突出性的贡献，其指出，法律原则是法规范的一种，与法律规则同属法规范的下位规范。并且还将原则直接与权利命题相连，创造性地认识到了原则的重要地位和其对于保障个人权利而言，所具有的更加深刻的功能，认为原则是最能保护个人权利的。因此，可以说，德沃金的原则理论是与权利相结合的理论。
德国著名法学家罗伯特·阿列克西（Robert·Alexy）也在德沃金的基础上丰富和发展了法律原则理论，提出了法律原则在适用过程中如何得到证成的法律论证理论。其主张原则理论与比例原则关联十分密切，规范的原则特征与比例原则具有相互蕴含的关系，这意味着比例原则与其三个次原则，可以从基本权规范的原则特征演绎出来，反之亦然。原则作为极佳化诫命，要求相对于法律暨事实的可能性而尽可能的实现其自身的内容，法益衡量原则演绎自其中对于法律可能性的相对化，当具有原则性格的基本权规范与其它原则相冲突时，实现此基本权规范的法律可能性系诸与其相冲突的原则，为了解决冲突作出法律决断，即有赖于作为“冲突法则”的法益衡量，适当性原则与必要性原则则是演绎自原则特征的另一部分，亦即其对于事实可能性的相对化。为什么需要原则，有学者很早就曾指出：“原则是指导和协调法律调整机制、进行司法推理，选择法律行为，以及平衡互相重迭或冲突的利益，为疑难案件找到合法的解决办法的需要。在我国，法理学通说将法律规则、法律原则与法律概念作为法的三大要素，并将法律规则作为三大要素之首。但是对于法律原则却缺乏足够的认识和细致深入的探讨。
（二）关于法律原则的释义学结构
对于法律规则一般都认为其与道德、习惯不同，自身有着严密的逻辑结构，对于法律原则而言，一般认为，并没有严密的逻辑结构。从以上对原则的说明和解释来看，在逻辑结构上，法律原则不像法律规则那样有着具体的假定条件、行为模式和明确的法律后果，由于法律原则的抽象性特征，其往往并不事先预设具体的假定条件和明确的法律后果，更不设定具体的可供操作的如何行为模式，其只是对行为及司法裁判设定一些概括性的要求或标准，为行为和判决指明一定的方向性，从而授权法官在具体的个案中依价值判断进行法益衡量进而予以适用。也正因为如此，招致了法律原则的适用会引发司法取代立法的批评。批评者多认为，如果任由法官依己之价值判断而去适用法律原则，会导致司法权对立法权的僭越和取代。
因此，如果不想让法律原则掉进价值判断的漩涡中，不想让其成为恣意判断的代名词，不想让其变为法官操控法律的工具，那么我们必须给出几点证明理由，来弥补和消解因其欠缺严密逻辑结构而带来的自身所处的困境。我们给出的进路就是从法律原则的适用人手，从问题之源人手来解决问题。为此，有必要通过对法律原则的再认识和再思考，来重新把握和理解法律原则，为法律原则正名！进而我们可以通过把握法律原则适用的几个主要特征来更好地认识比例原则。
由于法律原则的抽象性和概括性，一个法律原则适用时要依价值判断变抽象为具体，因此，法律原则在适用时几乎无一例外地需要依价值判断来将其具体化。由于权力分立原则的通行，立法机关往往处于优先地位，司法机关只是享有对法律的补充权，而且这种补充权还是“候补的”、“善后的”及“针对个案而为的”。可以显见，对于法律原则的具体化，要注意以下几点：1．做价值判断时，要依据客观标准。2．进行价值判断必须对原则的适用做充分的论证和说理。具体个案具体分析，以求实质的公平和正义。由于这两项要求，问题便接踵而来，如何才能够保证法官的价值判断符合某种客观的宪法价值秩序和实质的公平正义原则？因此，充分论证和说理的义务就至为重要和关键。同时，如果能够将法律原则具体化的个案进行分类、整理，建立类型，以期作为比较基础，使个案的判断更加客观，也成了一项重要的工作。
张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版
二、比例原则的释义学结构构建
既然原则的抽象性及指导性的特点决定了其适用时必须有一个标准，否则法律原则极易被滥用，使其陷于适用者主观意志的凌驾之下。那么必须确定一个法律原则适用的标准，这个标准可以说就是法律原则的释义学结构。比例原则作为一个法律原则也不例外，其必须有自己完善的演绎释义结构，才能使其免受被滥用和误用的危险。
笔者认为，在比例原则三个构成原则中，适当性和必要性原则已经具备了法律规范所具有的特性。也就是说，其在结构上已经很明确了，并且已经具备了一个法律规则所应具备的逻辑结构，满足假定条件、行为模式及法律后果的逻辑构成，在判断上无需援引其他的价值标准，就可以适用，可以称为法条式的原则，具备法律规则的特征。但狭义比例原则却不是如此简单，该原则往往不能被直接适用，其并不局限于法条本身，对于该如何判断手段与目的之间是否合比例，常常要诉诸其他的判断标准，因此其可被称为开放、形式的法律原则，因为，对其如何适用还需采取具体个案具体分析的方法，会因不同适用者的主观价值判断不同而有不同的适用结果，并不是整齐划一、一成不变的。
就比例原则而言，在释义学结构上有几种观点可供追寻，为便于理解，辅以案例，介绍如下：
（一）三阶理论
1．适当性原则
指公权力机关执行职务时，面对多种选择，仅得选择能够达到所追求的目的的方法为之。比如，为了防止在附近地区造成空气污染，工商主管部门要求把废气烟囱升高10米，只有在通过把废气烟囱升高的确能够防止空气污染的情况下，这项措施才是合适的。
也就是说，行政措施的采行必须能实现目的或至少有助于目的的达成，并且为正确的手段，在目的——手段关系上，必须是适当的。可见，此原则偏重“目的取向”上的要求。要求目的和手段之间要有一个合理的联结关系，且这种联结是正当、合理的。但是如果所采取的措施或手段只有部分有助于目的的达成，也不违反适当性原则，从本质上说，只要手段不是完全或全然不适合，就不违反比例原则。
2．必要性原则
也称“最小侵害原则”，指公权力行为欲侵犯人民之基本权，而有几种可能的途径可寻时，公权力机关应选择对于人民损害最小的方法为之。台湾学者城仲模教授称此为“最温和方式原则”。拿行政机关为例，也就是说，行政机关执行职务时，面对多数可选方法，应尽可能选择最少不良作用者。另外，此原则还要求，一个公权力的行使，以达到目的为已足，不可过度侵及人民权利。换句话说，行为不得逾越法律目的的必要范围，必要性原则是目的与手段均在授权范围内时，针对具体情况，来避免公权力对公民权益作不必要的侵害与限制。
拿行政权力为例说明：由于行政目的与行政手段多已经被立法者在法律中事先规定，所以行政执法时，一般是在已经指示的多种手段中作出选择，现针对一个案，为达到A目的，c、d手段均不具有适当性，则行政裁量限缩至a、b手段，且对实现目的来说，具有相同有效性。此时，依据最小侵害要素来考虑，若a手段达成目的时对公民权益限制、社会公益损害最小，行政机关只能选择a手段，选择b手段，就违反必要性原则。又比如，上举之例所采取的措施为把废气烟囱升高10米，这时只有当升高5米，或者安装一套按照技术标准是合适的价格比较低廉的废气处理装置还不足以防止对周围地区的空气污染时，才是必要的。
3．狭义比例原则
也称“法益衡量原则”、“相当性原则”，此是比例原则的精髓。最常见的描述是指权力的行使，虽是达成目的所必要的，但是不可给予人民超过目的之价值的侵害。也有学者描述为：行政机关执行职务时，面对多数可选择之处置，应就方法与目的关系权衡更有利者而为之。其要求国家行政权力的行使，为追求一定目的而采取的限制手段的强度，不得与达成目的的需要程度不成比例。即因该限制手段所造成的侵害，不得逾越所欲追求目的而获致之利益。比如，在上述案例中，只有当费用与效果，即所需费用与防止空气污染不出现严重的比例失调时，升高废气烟囱的规定才不违背此原则。正如德国联邦宪法法院判决及文献中所描述的那样：所谓手段与目的追求的比例关系必须是“适当”、“正当”或“理性”、“均衡”的。
通俗地说，此原则的要求就是不可大题小做，也不可小题大做。付出的成本与取得的收益间应成比例。强调的方法是利益衡量的方法，衡量行政目的所要达成的利益与公民权利损害或社会公益损失之间是否“成比例”，是否“均衡”，所谓“杀鸡取卵”，其成本与收益显然不成比例。因此这一原则是偏重“价值取向”上的要求。
综上所述，狭义比例原则与前两者不同之处在于其并不受原预定目的（作用）的限制，由于必要手段加上副作用（即对公民的负担）的衡量，使手段产生价值，得以和目的比较衡量，变成副作用和作用的衡量，从而使手段提升到目的的层次，成为目的和目的间的衡量，故德国学者Hirschberg教授称其为“目的使手段正当化”（Der Zweck heiligt das．Mittel）。
（二）二阶理论
对比例原则的释义学结构的解释，还有一种比较流行的观点，支持者也不乏其人，这就是二阶理论的阐释，最著名的代表人主要有：德国学者lerche和L·Hirschberg。
如前所述，适当性和必要性原则，都是以预定目的作为其一定的标准，是“目的取向”的决定，而狭义比例原则则不受原来的目的的限制，甚至可否定该目的而放弃必要手段，就“目的取向”和“非目的取向”的区别而言，有学者主张采用二阶理论，如德国学者Hirschberg认为确定必要性原则时首先必须寻找适当的手段，而后就其中选择对公民侵害最小的手段，显然，在必要性原则的考量中，适当性原则已包括进去了，因此把这必要性原则边缘的“小”适当性检验作为比例原则的一部分原则事实上并无必要。而且，适当性及必要性原则是以“实在”的“目的——手段”关系为前提，但“比例性”原则则摆脱了这种“实在因果律”，升到“价值判断”的层次。并总结出，必要性和适当性是偏向适用经验法则，而狭义比例原则则偏重价值取向。还有德国学者Alexy也认为，两者的区分在于必要性和适当性原则都是相对着重于事实上的可能性，而狭义比例原则是相对于法律上的可能性。
陈新民教授清楚地表示了对“三阶理论”的拒绝，而与“二阶理论”结了盟。他曾说：“三阶理论的三个构成原则中，适当性功能极为不彰（理由是只有部分达成目的也不认为违反适当性原则），且适当性原则要求是依法行政的当然之理。必要性原则及狭义比例原则成立均是以适当性为前提，这是“事理”之当然，无需再定一个原则作前提，即使是“三阶理论”对“适当性”的运作，也往往流于形式。任何立法者或公权力所采取的措施“多多少少”会达成目的，无法利用此原则遏止人权被过度或滥权的侵犯，必须留待以后的两个原则来补救，这个“适当性”原则无疑是“必要性”及“比例性”的附属物，无法有太多的实际功能。
德国行政法学者Lerche则认为为了避免比例原则有广狭两义之分，产生概念上的混淆，建议用“过度禁止”原则代替广义的比例原则。理由是，广义的比例原则就是讨论手段与目的间的“限度”与“过度”的问题，所以Lerche认为：“比例原则”的主要作用就是制止过度侵犯人权，只有两个构成原则，即必要性原则和狭义比例原则。Lerche并未公然抨击“适当性”理论的不良之处，只是将手段的“适当性”视为“必要性”的先行问题。但如前所指，Hirschberg教授则鲜明地指出“适当性”的不足，认为其无法充分有效地制止过度侵犯人权的现象发生，进而主张采用“二阶理论”。
虽然对比例原则的释义学结构出现过采用哪种进路的潮水般的争论，但是言论抵挡不住行动。目前而言，无论学者还是实务界多广泛采用广义的比例原则，而少采用“过度禁止”，但是无论使用哪一种称呼，均包含“必要性”和“狭义比例原则”，问题的争议点无非就是“适当性”原则能否作为一个独立的原则，有无独立存在的必要，换句话说，就是其是否为必要性原则和狭义比例原则的附属品和先行产物？
（三）本文观点
综合以上分析，笔者赞同用广义的“三阶理论”来构建比例原则，即包括适当性原则、必要性原则和狭义比例原则。理由分析如下：
前述学者主张采用“二阶理论”的理由是以“目的取向”为分界，适当性和必要性受预定的法定目的的限制，而狭义比例原则是“价值取向”，不受预定目的的限制，甚至可以否定原来所要追求的目的，从而放弃必要手段。还有一种理由就是Hirschberg教授所代表的观点：认为适当性和必要性原则可以用经验法则判断，受实在因果律支配，而狭义比例原则则要进行价值判断。
笔者认为，二阶理论的理由有些片面，诚然，适当性及必要性原则适用的前提是裁量权的存在，这里的裁量可以是立法裁量也可以是行政裁量。这种裁量过程可以描述为，在预设目的下，将法律事实涵摄于法律构成要件。停留在此，适当性及必要性原则是否涉及价值判断并无涉及，如果能证明其适用也有价值判断，二阶理论所持的主张便受到质疑和打击。那么，这支理论之“矛”就会戳穿“二阶理论”阵地的并不坚硬的“盾”。
虽然，适当性原则是在既定的目的下对事实认定，但这不是单纯的事实认定，应该根据“事物本质”判断，积极谋取最适合的方法或手段，否则，只是消极地适用，比例原则的功能就得不到很好的彰显。因此，行政机关采取某一措施时，实际上隐含着“禁止恣意”而为的要求，这显然是主观向度的考虑。而法律构成要件又多为“不确定的法律概念”（比如，公共利益、必要等），在对这种不确定法律概念进行解释和分析时，无疑不是胡乱的运用，必然有一定的要求，即要作出适法的决定，进而，在适用不确定法律概念的过程中，裁量缩减，使“可以式规范”变成了“必须式规范”。另外，“不确定的法律概念”首先是一个主观认识的问题，在个案中适用离不开权衡，有时候甚至需要预测未来，只有在谨慎、全面考虑，评估和权衡各种观点的情况下，才可能做到这一点。可以说，适当性原则的适用离不开对经验法则和社会通念的认识，并不完全排除主观价值判断，从而其并不是完全的客观化。
再拿必要性原则来说，其要求“最小”侵害——而“最小”这显然是一个比较性的概念——势必要进行法益衡量和价值判断，因若无比较，何言最小。这种价值判断指向的是符合适当性原则的手段的实行是否会给直接关涉的对象或第三人带来“不良反应”或“副作用”，要求权力行使应把握一个度，过度会侵害公民的权益，不足也不利于保护公民权益。这一原则的适用，也就是裁量压缩的过程，压缩的过程也就是综合事实认定、综合价值判断的过程。
至于说狭义比例原则，考虑的则是手段所引发的副作用给公民造成的负担是否与要保护的公益或私益合乎一定的比例关系，因此常常涉及公益的考量，看其是否侵害公民权益，实际上，此原则涉及价值判断并无争议，故不赘述。
通过分析，可以看出，适当性及必要性原则并非像二阶理论所描述的那样——适当性是“偏重”事实判断，必要性是“偏重”法律效果，而非全然不涉及价值判断，因此，笔者认为二阶理论所主张的理由并不严谨，不足以据此理由得出其立论。最后，从思维方式和思维习惯上说，采用三阶理论更能够给予观者清楚的思路和感性认识，符合理性的思考模式，也更符合思维的常规定向。
虽然至此笔者已经给出了采行三阶理论的理由，但是如果仅仅停留于此，对于问题的理解仍显得简单，不够深入，因此，还需要作细致的说明。只有这样，才能更好地理解比例原则的释义学结构，给观者以更清晰的认识。
广义比例原则之下的三个次要原则间的界限不是泾渭分明的，是彼此相通的。必要性原则的适用离不开价值判断，在情况复杂时，要作“副作用”的价值因果的考量，这自然会牵涉到狭义比例原则。实际情况是必要性原则可能退居二线，另外，适当性原则考虑的是手段对于达成目的来说是否合理，手段与目的之间是否有合理联结关系，这也不能完全与必要性原则隔绝。例如，警察适用警械是属于公权力的行使，不可避免地会伤及公民的生命、健康、身体等权利。所以，选择哪种手段能够有助于目的达成时，已经包含了“权利”等价值因素的考虑。
三个次要原则的适用次序也不是“此总在前，彼总在后”，是分别情况，有不同的顺序次位。一般来说，应区分一般情况和紧急情况。在一般情况下，适用应有层次之分，但也不是过于“严格”。而在紧急情况下，显然不可能要求层次分明的适用，受“行政应急性”原则支配，紧急权力的合法性在比例原则检验下，根本问题是在目的正当的情况下，除了适当性原则外，必要性及狭义比例原则恐怕没有考虑的时机。否则，必会贻误战机，后果不堪设想。但在善后时，要遵循比例原则。另外，对侵犯人权的措施，如果通过直接比较相关“法益”便可作出决定，就无需再适用适当性及必要性原则。因为，一般来说，杀鸡取卵本身就包含着不合理的价值判断，此时，已经不必问用什么手段杀的鸡，及对鸡有什么最小侵害。
综上所述，“三阶理论”比例原则的适用，是一种思考方式和思维脉络的取向，而非“严格”的层次，适用时，应扣紧个案来灵活运用，这样才不至于出现僵化适用、脱离个案实际的危险。有原则，就有例外，比例原则也不是万金油，擦到哪里都可以。在“紧急状态下”，遇到紧急权力行使时，比例原则就会让步，此时，可以不必考虑比例原则的适用。另外，比例原则虽然能约束公权力的行使，但在行政法领域中的一些轻微案件，比如，横跨护栏、乱扔纸屑及践踏草坪等轻微行为，并没有适用的余地，此时不得适用比例原则作为干涉公民权益的挡箭牌。
虽然笔者赞同对比例原则三阶理论的理解，但是认为对其各个次要原则的内涵的认识还有必要再深入一些，因此，在下文中，笔者拟重构比例原则的内涵，尤其是对必要性原则和狭义比例原则作一整理和重新认识。为清晰起见，辅以图示说明：
陈新民：《德国公法学基础理论》，法律出版社2010年版
三、对比例原则释义学结构内涵的反思
（一）适当性原则
就适当性原则而言，因为要考虑的是目的和手段之间的关系，这种目的由于在不同的领域而表现出不同。若是在宪法领域，则涉及的是立法目的，此时要注意目的的合宪性这一前提，因为如果目的违宪，直接进入违法状态，将没有比例原则适用的余地了。而若是在行政法领域则涉及的是行政目的，有时一种行政行为可以服务于两种目的，其中有的有授权，有的则没有。有的是主要目的，而有的是次要的目的，如果对主要目的而言，一个手段不具有适合性，那么可以认为这是违反适当性原则的。还应注意到，手段与目的都只是相对称的概念，同样的手段有时也会达成不同的目的。
（二）必要性原则
就必要性原则本身而言，由于其是以最佳选择为客体的实践性命题。故对其本身构成还需要进行细致的分析，笔者以为以下两点区分值得注意：
1．相同有效性
对公权力机关来说，可采取的措施有多种，且这几种措施对于达成目的而言，是相同有效的，这时，决定采用哪种手段时，只能选择对相对人侵害最小的那种，实际上，这也是唯一合法的手段。在行政领域，按照裁量收缩理论，此时，行政机关裁量收缩，只剩一种最适合的手段可以选择，也就是说，在没有其它相同有效，且对基本权利未予限制或限制较少的手段可供选择时，才符合必要性原则。
这里需要注意的问题是，司法机关在判定是否有必要性时，不能只从结果上来判断，什么是最小侵害，还应注意手段的适合性程度，尊重立法者和行政机关的选择。正如有学者所言：所谓相同有效性，是指符合适当性的其它手段在达成目的上与行政机关和立法者所采取的手段有相同的适合性程度，其它手段在达成目的之效果上若相较立法者与行政者的手段逊色时，即使其能大幅度地减少侵害的程度，行政机关和立法者的手段仍然合乎必要性原则。
另外，在这种情况下，还要注意权力行使不可过度，从以下几点来把握“最小侵害”的内涵：
——在同样能够达成维护合法状态的目的下，如果能采取负担性处分，就不要再采取禁止性处分。例如，一家餐厅卫生状况差，如果命令其限期改善卫生就能达到目的，就不应采取吊销该餐厅营业执照的手段。
——如果能采取较温和的手段，就不要采取较激烈的手段。如为了控制一个旅店所产生的干扰，如果提前停止营业时间已经可以有效地控制这种干扰，那么，就不需要对该旅店的店主处以罚金、征税或处罚；警察面对违反集会游行情况，此时，可以施以警告、制止或命令解散，在比较各种措施可能造成的损害后，如果施以警告就可达到目的，就不应使用制止或解散的手段。因为，后者手段过于激烈，属于权力过度行使。相反，为了给旅游者提供安宁的夜晚，限制摩托车在夜间规定的时间里，在城镇的某些街道上往返行使达几个月之久，就违反了必要性原则。
另外，还要注意行政权力行使的时间限度，一旦违法状态不再存在或行政目的已经达成，或发觉目的无法达成时，就应立即解除行政措施，如按规定，警察可以对醉酒的人实行约束，但若其一旦酒醒，约束即应马上停止。某行政机关对违法企业行使扣押权，若扣押其违法产品即可达成目的，就不应扣押事关企业生产生命的必备的重要设备。另外，若违法状态不存在，应立即解除扣押。例如，《德国警察法》标准草案第2条规定：“……目的达成后，或发觉目的无法达成时，处分应即停止。”
还需说明的是，相同有效性要素在必要性原则的审查上，具有功能性的意义。因为选择达到目的的手段原本属于行政机关裁量的范围，各种不同适合程度的手段，基本上行政机关有选择自由，法院不能取代行政机关而决定。
2．异同有效性
一般来说，在相同有效的情况下，只要选择一种最小侵害，即对相对人来说，是最大的保护措施即可，并没有复杂的价值判断。但是这种对必要性原则的理解有简单化之嫌，对问题的认识不全面，因此，还需要对必要性原则做更深一步的理解。
如前所示，在对必要性原则适用的过程中所产生的问题并不总是如此简单，在异同有效的情况下就比较复杂，这种情况是指虽然拥有多种能够达到目的的手段可以选择，但是，这些手段的目的达成度和损害度都是不相同的。比如，为达成某一个行政目的，存在A、B、c、D四种可供选择的适当手段，但其目的达成度却并不同一，分别为100％、80％、70％和50％，而损害度则分别为100％、90％、60％、50％。这时，选择哪一个手段就要进行复杂的价值判断。借用医学上的案例打个比方。如果某人得了一种心脏疾病，在用药时，不同药方的治疗功效是不同的，其中治宁效果最好的第一种方案，产生的副作用却是最大的，它将对患者的大脑产生损害。而治疗效果一般的第二种方案，对大脑则没有什么损害，因此，选择哪种方案恐怕并不是医生一个人所能决定的，需要考虑病人的意见，进行综合分析、判断。如果我们把治疗度比作目的达成度，把治疗过程中产生的副作用比作损害度，那么必要性原则适用起来，并非易事。回到法律问题的分析上，实际上这时必要性原则处于备而不用的状态，只剩下面的狭义比例原则具有实效。此时，只要不是显失公正，明显不适当，行政机关可依自己的主观判断有自主空间选择适用何者（这里与病人有选择权不同，因为相对于医生和病人的关系，病人可能居于主动地位）。正如有学者所言，一般必要性的问题，只从国家的角度判断，国家有义务进行选择，相对人没有选择权。无论如何，最后体现的目的——结果关系，应尽量是最小侵害的关系。换句话说，是对相对人的最大保护。当然，在特殊情况下，可能目的的效力优于损害的效力，最后导致选择目的达成度最大、损害也最大的手段（像病人在治疗时，选择副作用较大的一种方案那样）。
对此，就在必要性审查中是否应当采用利益衡量的方法，有两种对立的观点：一种认为，利益衡量可以通过其它方法审查，即追求必要性审查的客观性，排除利益衡量，但这种观点使必要性审查变得空洞无物。另一种认为，可以采用利益衡量，但这种利益衡量在公益目的之外的不同的私利益之间的衡量，如果一种行政措施对私主体的某一方造成的利益远远大于对另一方私主体所造成的损害，那么该措施即具有必要性，否则结论相反。但这种观点，仍将公益当成独立目的，而排除了利益衡量的可能性。
由于在德国比例原则形成阶段，对必要性审查基本上是建立在公益优先的认识基础上的。如德国联邦宪法法院认为的那样，如果选择对个人负担较小的方法，却不能达到采取原措施同样程度的目的（效果），那么，就可以认定原来的措施是有必要性的。可以看出，必要性原则对于保护人民基本权利而言则是不充分的，是有缺陷的，是立基于公共利益优先之上的。因此，笔者以为，对于必要性原则而言，如果没有利益衡量的运用，就会使问题失于偏颇，在这种手段对目的来说达成度不一的情况下，实则要进行利益衡量。
考察必要性原则内涵的发展过程可以证实这点。必要性原则的作用在今天看来，并非如传统所理解的完全是为了保护个人自由或者个人利益。在1950年以后，比必要性原则更彻底地以保护基本人权为目的的狭义比例原则才逐步确立起来，因此，从比例原则的发展看，必要性原则要比狭义比例原则古老，并且这不是偶然的，在为争取市民自由的斗争中，必要性原则的确立，多少对君主作出了让步；但必要性原则对自由的保护仍然是不充分的，所以后来才渐次发展出了狭义比例原则。
最后需要说明的是，适当性原则与必要性原则所要说明的对象的关系主要是手段——目的观念上的因果关系。故适当性与必要性规制的主要是经验的事实认识问题，而与此相对，狭义比例原则从对象关系来看，主要是分析目的使手段的正当性问题，即分析目的与手段关系的价值层面。下面即对其进行说明。
（三）狭义比例原则
狭义比例原则之于比例原则起到一个扩充后者适用范围的功能，自从其扩充至比例原则中，比例原则的适用范围就从起初的警察法扩展至其它法领域，诸如，刑法、劳工法及其它公法的领域，民法中也有所染指，甚至到了立法、司法行为中。正是由于狭义比例原则的出现及其扩展功能，使有些学者对比例原则的适用范围产生了担忧。
由于该原则使比例原则提升至宪法位阶，这就意味着，所有的国家行为都要接受其规制，更进一步说，意味着立法机关不单是严守法律保留的界限而已，还要考虑其所欲达到的目的和对该基本权所造成的损害是否明显不合比例，亦即需就法律保留的界限和所造成对基本人权的侵害之间作一斟酌衡量，两者立于同位阶进行衡量。在行政和司法领域，则意味着，行政和司法不单是要遵守法律授权的明确规定，还要考察为达成目的所采取的必要性手段，是否侵害到一个更高法益，因为每个基本人权的条款都具有宪法位阶，行政和司法理所应当有所顾及。《联邦德国基本法》第20条第3项规定：“行政和司法受实定法（Gesetz）和法（Recht）的拘束。”此可为证。换句话说，行政机关和司法机关在依法行政和依法审判时，这里的法不单是立法机关制定的法律，还包括宪法的有关规定。基于此，有学者认为若将适当性和必要性原则在法规授权范围内所为的行为归之于一般事件（easy case），那么狭义比例原则则属特殊事件（hard case），有时基于狭义比例原则的考虑，需要暂时放弃法规授权的行使。因此，就保护基本人权而言，该原则所扮演的角色比前两者更显重要，如何界定该原则的界限，实则成为能否精确掌握比例原则内涵及释义学结构的关键，故而澄清一些问题实属必要。
1．狭义比例原则和利益衡量（或法益衡量）。
狭义比例原则虽然是目的和手段之间的考量，但是因为目的使手段正当化，而提升了手段，使手段和目的立于同等位阶（宪法位阶）得以进行考量，其实等于是目的（立法目的）和目的（保障基本人权）之间的考量，因为有了这一层关系，宪法法院和学者经常将狭义比例原则和利益衡量或法益衡量交互使用，而无进一步分析，其间并无区别。
其实仔细分析，二者还是有区别的。狭义比例原则和利益衡量都是解决法益冲突的问题，因此只有在同位阶情形的法益冲突下，才有发生的可能性。认为两者有区别的学者都不否认二者均属法益的衡量，亦即两者只是范围宽广不同而已。多数学者主张狭义比例原则因为只是手段和目的间对个案之决定，仅在于边缘或特殊案件中才可能发生，而利益或法益衡量的衡量范围应不仅及于此，因此后者应包括前者，反之，则不然。
对这种说法，Hirschberg则提出质疑，认为狭义比例原则并非如同必要性原则仅限于手段和目的间的考量，因为手段在正当化过程中，已经不受原来目的的限制，它甚至可以否定目的，因此已不再局限于目的和手段间的考量。是故，以此作为和利益衡量之区分，实不足为据。至于是否可以将狭义比例原则的范围扩充至和利益衡量可以互换的程度，其则提出了质疑。认为利益衡量的概念过于空洞，并无确定的内涵来决定何种利益应优先考虑，因此常招致“给予法官自由决定”的批评。反观狭义比例原则则是正确尺度考量的理念和正义有着不可分的关系，以此作为标准，应不致于沦为空洞。因此其主张应扬弃利益衡量的使用，因为在狭义比例原则考量中实际上已包含了利益或法益的衡量，若将两者交互使用，则易产生混淆，这也许是在宪法法院Lebach的判决中已有狭义比例原则替代法益衡量的使用的理由。
台湾学者蔡震荣认为，狭义比例原则和利益衡量在实际内容上应该是一致的，只是语言表达的不同而已。且狭义比例原则在德国目前法学中的引用相当受到肯定，因此，为避免概念上的混淆，宜以狭义比例原则来替代利益或法益衡量。
通过上述分析，笔者认为，为了对基本人权的保障富有实效，目的与手段之间的比较衡量是必要的，而且，在狭义比例原则均衡性判断中，比较衡量也是非常必要的。
如果从非常广泛意义上说利益衡量，其实不限于公法，民法中也有适用。换句话说，凡是涉及法律判断亦即只要有法的解释，就会有利益衡量的问题。不仅公法上的解释，包括宪法的解释，只要有法的解释可以说都存在论理与利益衡量的问题。只是法域不同，可能衡量的方法也就有差异。依据利益衡量进行妥当解释的场合，必须充分注意，利益衡量不是毫无节制的恣意的。这种考虑，也可以说是一种广义的利益衡量。但是如果要使人信服，就必须要进行论证说理，祛除任意性、随意性，如果不讲论理，而只会卖弄利益衡量，则是很危险的。
举一个民法上滥用利益衡量论的例子。《日本民法》第534条有所谓危险负担的债权者主义的规定。例如，特定物的房屋的买卖，还没有交付，因地震、海啸而致房屋灭失，买主是否必须支付价金？即不能归责当事人双方的事由而致标的物灭失的场合，买主是否应支付价金？依第534条的债权者主义，应由债权者负担危险。所谓债权者，在这个场合就是买主，因此，即使房屋被毁，买主亦支付价金。对此，有人进行批判说，房屋的支配尚未移转给买主，仅因缔结了买卖契约，买主就必须支付价金，实在是不合理。因此，今日的多数说认为，未交付或未登记移转时，买主可以不支付价金。但是，这怎么才能与第534条结合？抽掉与第534．条的关系，只是说债权者主义不妥当，所以危险应在交付时移转，这样简单的议论，仍然是不适当的。
这样看来，何处引入利益衡量，进行实质的判断，应该归入说服力或可接受性问题。学者自以为正确，轻率地发议论，不能说服裁判官作成判例、判决，终归没有意义。要想说服裁判官，使之得以实现，不能过分轻率地议论，应有充分的理由，即实质的理由和形式的理由，无论如何两者都是必要的。
单纯承认均衡性审查必须进行比较衡量是不够的，因为恰当进行比较衡量的方法本身也是一个既困难又复杂的问题。因为利益衡量就是比较，而比较涉及的范围则很宽泛，可能既有同位阶的法益，同质的法益的比较，也有异质的法益，不同位阶的法益的比较，同质的法益进行量的比较显得不那么困难，但是异质的法益的比较、价值判断却很费心力。因为，在理论上确立一个比较的基准和可供操作的标准是很困难的事情。因此，毋宁说这是一个实践的问题，需要实践理性。但是这样的作法的权威性和合理性问题却不无疑问，对于能否有效保障人权也是将信将疑的！
对于这种比较衡量也就是利益衡量的方法，曾有很多学者作一详细的方法论的分析，其中集大成者就是德国法学家Alexy。他认为，比较衡量的实质是在诸多原理、价值相冲突的事件中，在哪些情况下，可以确定某一价值、原理优先于其它的价值、原理，即“条件优先命题”如何确定的问题。在Alexy看来，比较衡量的合理性问题实际上就是优先命题的基础的合理性问题。而优先性命题的基础是一般法解释上的根据，如解释原则、法教义学的命题、先例、一般法实践、经验的根据等。“衡量法则”是一方的原理的非充足性或其侵害程度越高，另一方原理的充足性就越大。所以比较衡量的基础构造同法的基础构造是共通的。因此，只要我们不能否定自古法学命题和法的构造具有合理性，那么，我们就不能否认构建比较衡量最合理性基础的可能性。
宪法学说多倾向于将利益衡量视为违宪审查方法论的一种形态，也就是说作为判断基准，然而并不是基于法解释的观点。倘如此，利益衡量不必然被视为法解释，其不过是数个判断基准，违宪审查者得以选择用的技术而已。
在此观点下，评价利益衡量论的意义十分困难，因为在进行法解释时，利益衡量乃是理所应然的，而讨论益衡量时，离不开以下三点：何谓利益衡量？如何确保利益衡量的合理性？主张个人权利者与主张公共利益者之间，何者应负举证责任？
下面就利益衡量涉及到的几个问题，对其作更加详细全面的说明。
（1）利益衡量与“柔性秩序”。
Alexy认为，通过比较衡量，是不能将所有的案件在理论上作出统一的结论的。如果我们硬要作出整齐划一的结论（或者说唯一的结论），那么，我们必须拥有一个固定的“秩序模式”，而其同时又认为这样固有的秩序模式是根本不存在的，但却存在一个“柔性秩序”，比较衡量仅仅受制于这个“柔性秩序”，这个秩序的构造包括：1）可以确定具体优先关系的判例；对此，其基于联邦宪法法院的判例来说明。先例并非具有严格、绝对拘束力，先例可以作为附条件优先命题。对于采用先例的方式应遵循以下原则：其一，支持某一先例，但如果有结论相反的其它先例，就必须引用该相反的先例。其二，否定某一先例，应该承担举证责任。其三，具有充分的论据，且可以改变原先的判例的。2）特定价值、原理大致优先的顺序。Alexy认为法律上的自由以及法律上的平等观大致优先，但是对此，法官承担论证责任，在论证过程中，如果对双方价值具有同样程度的理由，或同样程度的疑问，那么体现法律上自由、平等的价值的序列优先。
（2）利益衡量的操作与手法问题。
对于利益衡量的操作手法问题，如果涉及的是单一的法益，那么相对容易操作，但若涉及多个主体时，问题不是那么简单。诚如Alexy指出，在国家的决定侵害多个基本权时，那么均衡性的考查，是对每个基本权与公益目的进行个别衡量还是将每个基本权受害者放在一起作为整体与公益目的进行衡量呢？不同的衡量方法所得出的结论将是相反的。其认为，为有效地保护基本权，在没有不方便的场合，应将各个基本权受害者综合起来，与公益进行衡量——即“基本权共同效果”。但这种做法的前提是这些基本权的损害没有本质的差别。但是事实并非如此简单，反对者认为，对所有的人权应作个别衡量。
（3）关于利益衡量的事项问题。
在进行均衡性审查时，哪些利益或者不利益应该纳入考量的范围呢？这是一个重要而又富有争议的问题。
有学者认为，均衡性审查应当考虑不利益问题，包括行政费用、国家给付的成本、执行成本等。对此，有学者提出反对意见，认为比例性的要求是为了保护个人自由的，所以在比较衡量的场合，应当考虑法的成本，特别是应当限定在法律上的自由的损失，至于经济上的、政策上的成本则不应列为考虑事项。但也有人认为，必须考虑国家的执行成本问题，因为国家的活动（包括法律执行和行政行为）是不可能不顾及成本而恣意行为的，这是不现实的，尤其是在涉及国库支出以及税金使用等问题上。
因此，从发展的角度来看，在涉及基本人权保护的均衡性审查的问题上，应当对具体案件所涉及的所有情况进行全面评价，才能渐渐地廓清如何适用这一原则的轮廓，而这又关系到比例原则能否发挥有效规制权力、保障人权的作用问题，故这一问题应作为重点问题研究，需要行政、司法的共同实践，来扫清雾障！
有学说认为，对于基本人权的保障，比较衡量未必是必须的，“期待可能性”审查才是均衡性的本质；还有学说认为“基本人权最小限度地位的保障”的审查才能对基本人权给予实质的保障。因此，有必要对这一原则进行重新审视，以厘清可能产生的混乱。
2．狭义比例原则与期待可能性。
狭义比例原则如前所述，是指目的所产生效果（作用）和手段所引发的副作用是否明显超出比例之外而言。至于是否明显不合比例，其界限又如何界定，在宪法法院和学者间亦引起相当的争议：有人主张以期待可能性为界限，有人主张二者不能互为表里。
期待可能性，是一个源自刑法学中的概念，其中心意思是说，在个案情况下，可对义务人加负义务的尺度。不可期待性是指个人对其所加负义务所能负担的界限而言，即所加的义务或负担在考量当事人人格、个人尊严及尊重个人和经济关系情形下，显然是过度要求或过度负担。从义务人的角度来说，期待可能性也可称为可接受性。自从“癖马案”以来，期待可能性在刑法上大放异彩，使人性尊严的规范价值渗透到刑事责任中。
在德国宪法法院和一般学者都承认期待可能性是具有宪法位阶的。宪法法院在使用狭义比例原则时经常也以期待可能性作为界定是否过度或超乎比例的标准，基于两者在实务上可以互换，既然比例原则具有宪法位阶，那么期待可能性当然亦如此。
那么狭义比例原则和期待可能性到底有没有相同的内涵呢？这还需作进一步的分析。其中有以下几种观点：
主张两者有区分的学者认为不可期待性所考虑的对象仅是当事人而已，仅考虑所加负的义务是否逾越当事人所可期待，并不涉及公共利益的考量。而狭义比例原则则是目的和手段间，公共利益和私人利益间的考量，因此两者是有所区别的。学者Ossenbuhl也同意这种说法，其认为期待可能性牺牲的界限并非一成不变，仍需就其所加负义务或负担的比重和方式，并顾及所保护的共同利益，作利益的衡量，因此，和上述学者不同的是，其承认期待可能性有法益的考量，但这种考量却和狭义比例原则有所不同，因为两者保护的目的和方向不同。后者是仅要求（对基本人权）干预合比例即可。而期待可能性，则要求人格特质的维护和担保，不受强迫而丧失自我的人格。这绝非目的和手段间的考量就可以涵盖的。其举例来说明其观点。其一是对一个不附同某教会，因其无收入妻子隶属该教会，而他本人必须因此而缴纳宗教税。另一个则是依《企业法》第40条规定：“雇主有义务负担企业管理委员会执行范围内之事务花费的费用。”若该委员会订阅“企业之劳工法”，则因该杂志是工会供给该委员会消息的泉源，来主张本身权利以对待雇主。从上述两个例子中可以看出，当事人并非无能力负担其费用，只是如此做的话，违背其个人意志，亦即违反期待可能性。这是质的考量。而狭义比例原则则属量的考量，只考虑是否税过量至人民无法负担时产生。
蔡震荣认为这一说法颇值得商榷，进而提出质疑。首先，其承认期待可能性并非以一成不变的牺牲界限作为标准，而需就当事人各种状况，如宗教信念、良知决定、心里的强制、社会和情感的条件，并顾及社会利益，而详加考量。这种考量，已非单方面的考量，其实已步入目的考量，亦即就具体事件来决定，是保护个人利益或以公共、社会利益为优先的问题。至于用上述两个例子来说明比例原则仅仅是量的考量，亦值得商榷。其认为上述例子，也可从狭义比例原则的内涵来观察，既然承认其具有宪法位阶，故在其运用时，必须顾及所加负担和基本人权间的比例关系。则上述这种违背个人意志所加负担（宗教税），亦可以用目的和手段来说明：亦即目的乃是增加国库收入，而手段所产生的副作用则是违背个人意志，因此若是这种加诸个人的负担明显不可期待时，则必须放弃该目的。如上分析，可推知其论点不足以作为区分的根据；其次，比例原则适用于所有宪法规定的基本人权时，则不难发现上述所列二例，质的考量亦应包含于比例原则考量中。
笔者认为，如果完全排除比较衡量并不能够判断期待可能性。因为在具体情况下，是否应当让个人忍受或服从，除了要考虑个人情况外，还必须考虑为了何种公益目的而要求个人必须忍受的问题。总之，关于期待可能性的界限问题，只能根据具体情况做出判断，而这种具体情况当然包括对公益目的考虑的评价。
在行政法中，结合狭义比例原则期待可能性也能得到适用，这一点对于判断行政措施与其欲达成的目的之间是否合比例非常重要，它可以作为狭义比例原则的一个辅助判断标准，既然狭义比例原则在运用上要顾及所加负担与基本人权的比例关系，而对人格特质之维护亦应包含于手段所产生的副作用而为考量，因此，势必要考虑义务人各种自然状况，尤其注重人性尊严。正如德国联邦宪法法院所宣示的那样：“人的尊严的尊重和保护，是基本法的建构原则，自由的人类人格及其尊严于宪法秩序中，是最高的法价值。”如果法律或行政措施所加负担或义务对个人来说是不能合理忍受的——不能期待的，即所加负担在考虑当事人人格、个人尊严和尊重个人、经济关系的情形下，显然是过度的要求或负担时，那么，这个措施就不合比例。于此，笔者想到一个例子，在美国电影《拯救大兵瑞恩》中，派一个小分队去救一个普通的士兵，按一般常理说不通，但若基于比例性因素的考量是说得通的。分析如下，瑞恩的母亲为了国家的利益牺牲了几个儿子，对她来说，较之其他母亲是承受了过重的负担和义务，构成了侵害，因此，母亲的人格和尊严、爱国的情感，值得尊重，从而上升为一种“公益”，得以和其他人的生命进行考虑，我们看到的结果，实际上是对母亲的保护。
因此，笔者以为，如同德国宪法法院及部分学者所主张的那样，期待可能性应包含于狭义比例原则，作为是否明显超出比例之外的一个界限。
3．狭义比例原则与“对基本权最小限度的地位的保障”的审查。
1976年，德联邦宪法法院的一个判例认为：“通过单方面的最小限度的地位的保障的审查，可以有效地保障基本人权，完全不需要比较衡量的方法。”但对于此种观点，学说多持批判态度，理由是如果放弃比较衡量，那么必要性的审查对于基本人权的保障将群常不充分的。这样，所谓的独立的最小限度地位的保障的理念同单方面的要求可能性审查同样都不能有效地发挥作用。
4．狭义比例原则和交互作用理论。
也称相互效果理论。对于公益与公益、公益与私益之间发生冲突进行衡量时，首先遇到的问题就是要判断什么是公益？公益是一个并无定论的概念，富于变化，曾有学者在《公益原则》中提出一个判断标准，亦即“量的最广以及质的最高”。所谓“量的最广”是指受益人数最多，尽可能使最大多数人均沾福利；所谓“质的最高”则是针对受益人的强度而定，凡与人类生存愈有密切关联的要素，越具有“质的最高”性质。在适用狭义比例原则衡量利益冲突时，应注意交互作用理论：即对公民的权益侵害或限制越大，那么，追求的目的及所欲保护的公共利益越大。
5．狭义比例原则和成本与收益、侵害与所得的关系。
适用狭义比例原则得到的结果必须是侵害小于所得，收益大于成本。举前例说明，只有当费用与效果，即所需费用与防止空气污染不出现严重比例失调时，升高废气烟囱的规定才不违背此原则。总之，此原则要求所得收益大于成本，以成本收益持平为最低限度。不可大题小做，也不可小题大做，所谓“杀鸡取卵”显然是不成比例的。
综上所述，重新审视这三者之间的关系，笔者认为，适合性与必要性原则能发挥规制作用时，通常狭义比例原则也能发挥规制作用，但是如果狭义比例原则能够发挥作用时，适合性原则与必要性原则却未必能够发挥作用，原因就在于：适合性、必要性原则的规制作用是以现实的目的、手段关系为前提的，而狭义比例原则的规制作用的发挥却不是以此为前提的，正因为如此，所以，又把其称为“开放性的原则”。
【印】M·P·赛夫：《德国行政法》，周伟译，山东人民出版社2006年版
本文系#比例原则#专题第4期
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