“所有离岸信托遇劫”？对Amy姐的爆文，大拿们有话说！
前天，标题党达人Amy姐一篇题为《所有离岸信托遇劫！香港法院“跨国击穿”16亿离岸信托，拿什么保护富豪们的财产？》霸屏朋友圈。三天发酵下来，阅读量已达6万。
就是这一篇了，没看过说明你不是圈内人呀
小编第一时间将链接发至我们的业内交流群，与多位中外资管人士、财富律师进行了简单交流、评论。本着一颗专业（且八卦）的心，我们想，何不把讨论进行得更深入一些？小编先是采访了家事法专家明月律师，再去走访各路信托大神，最终汇聚成此文。
小编：Amy姐的文章《所有离岸信托遇劫……》，仔细一读，貌似写的是一个离婚案件？
明月律师：非也。当事人其实早已离婚：丈夫H2009在香港提出离婚，5月香港法院出具decree nisi，次年2010年转为decree absolute（暂准离婚令转为绝对判令），那个时候丈夫H和妻子W就离婚了。所以，这个案件是一个ancillary relief proceeding，是“离婚”程序的附属处理程序，类似大陆的“离婚后财产纠纷”案由。通俗一句话：先离婚再分财产。不过需要说明的是，这个“离婚后财产纠纷案件”，香港特别行政区终审法院（The Court of Final Appeal of the Hong Kong Special Administrative Region）也早已于2014年7月17日对这个案件做出了终审判决。时隔5年，Amy姐姐冷饭重炒，很有意思。
小编：既然是离婚分财产，这关信托何事？难道信托也可以分？
明月律师：作为家事诉讼律师，你不要被表面现象所迷惑。这是诉讼案件，你首先要看管辖法院。本案在香港法院审理，适用的也是香港法律。香港的《婚姻法律程序与财产条例》（Matrimonial Proceedings and Property Ordinance ）明文规定：(a) the income, earning capacity, property and other financial resources which each of the parties to the marriage has or is likely to have in the foreseeable future...” 也就是说，法院要针对任何一方可预期未来的收入、赚钱能力以及其他财务资源（financial resource）进行处理。本案中最大的争议焦点，就是判断这个争议的信托，到底是不是丈夫H的financial resource。
小编：我也看了判决书，本案争议的信托是丈夫H在婚内设立的一个家族信托：“The Otto Poon Family Trust”，而且这是个discretionary trust（全权信托/任意酌情信托）。丈夫H是该信托的设立人（settlor），设立信托的一个重要目的是“protect you and your family”，to“avoid a requirement for probate”（遗产认证程序）。受托人是大名鼎鼎的HSBC International Trustee Limited。到本案审理阶段，信托资产达到了16亿美元。难道说，HSBC也会马失前蹄？
明月律师：“智者”千虑，必有一失。虽然这是一个discretionary trust，但对于受托人HSBC而言，委托人H是个大客户，是要捧在手心的。按照discretionary trust的本来涵义，A discretionary trust is a trust that has been set up for the benefit of one or more beneficiaries, but the trustee is given full discretion as to when and what funds are given to the beneficiaries.但是，很遗憾，本案中，委托人H控制一切，受托人HSBC有名无实，委托人H和受托人HSBC都走偏了。
小编：但是我有一点不理解，都说信托财产独立于委托人，也独立于受益人，为什么香港法院会把这个信托看成是丈夫H的financial resource呢？
明月律师：你也看到了，丈夫H，不但是设立人（settlor），而且也是保护人（protector），同时也属受益人（beneficiary）之列。当然，这个信托究竟是否构成丈夫H的financial resource，香港法庭也是经过“test”和论证的。作为普通法系法庭，法庭引用了一个百慕大discretionary trust的判决“Charman v Charman”。这个案例的精髓就是，如果委托人要求受托人把信托财产的全部或部分拨付给委托人，受托人是否会答应。遗憾的是，两个被告（丈夫H和受托人HSBC）并没有通过这个测试。
小编：既然是任意信托discretionary trust，受托人有自己的discretion，在信托财产实际分配到受益人手里之前，其实没有一个受益人的权利是特定的呀？也就是说，本案中，丈夫H作为受益人，但是法官也不能就肯定他“一定”能分到多少资产吧？毕竟还是其他的受益人呀？这个怎么测试呢？
明月律师：道理你说的对，但是你要注意的是，法庭做的“test”，并不是一个肯定结果的test，而是likelihood test。个人认为，这个可以称之为“大概率测试”。但这个测试的理解和运用是很难的，本案中，原上诉法官的理解出现了偏差，后来被终审法院推翻了。
小编：偏差在哪里？
明月律师：原法官认为，这个trust不能视为丈夫H的financial resource，但因为信托有三个受益人（丈夫H，妻子W和孩子Karen），所以一家三人，简单一份三，其中三分之二应该作为婚姻财产（Matrimonial asset）用来分割。丈夫同意这种观点，受托人HSBC也赞同这种分法。到了终审法院，法庭认为这种观点是错误的，因为就像你所说，既然是任意信托，任何一个受益人的权益都不是确定的，所以简单地把三个受益人，各受益人就一定占有固定的三分之一权益的观点是没有依据的。
小编：那法庭也不能完全忽视孩子Karen的利益吧，毕竟孩子是无辜的。如果把全部信托视为丈夫H的financial resource，被丈夫H和妻子W一人一半分割掉了，这会损害孩子Kare的合法权益吧？
明月律师：丈夫H以及受托人HSBC就是这个观点，但不要忘了，法庭做这个test的目的，就是为了测试婚姻产（Matrimonial asset）中，丈夫H的financial resource的边界范围在哪里？这只是一个假设的测试，并不意味着真的就做信托分配了。本案丈夫H以及受托人HSBC的抗辩，其实都是在回避法庭的测试。而且话也说回来，即使法庭这个test成功，信托被视为丈夫H的financial resource，信托财产被妻子W分走一半，那还剩余一半呀。在这剩余的一半里，如果受托人HSBC要分1/3给孩子Karen，那也是足够的。
小编：看来丈夫H以及受托人HSBC“穿一条裤子”啊，那这个test没法做呀。
明月律师：测试通不过，对丈夫H以及受托人HSBC不利啊。因为法庭有法官，法官是有裁量权的。法庭要看的，不光是信托的条款、意愿书（letter of wishes）条款，信托财产的实质、过往的历史分配等。如前所述，信托的条款中，丈夫H不仅仅是设立人，也是保护人，还是受益人。在信托存续期间，丈夫H向受托人屡屡传递letter of wishes，而且受托人HSBC也是积极遵照执行（其他任何人，包括妻子W或者孩子Karen，并无发言权）。更重要的是，根据信托条款，丈夫H作为保护人，有权更换指定新的受托人。更更关键的是，受托人HSBC如果有啥特定的discretion（比如说取消受益人资格、改变、撤销、增加信托条款等），必须要经过作为保护人的H的同意方可执行。另外，作为信托财产的对外股权，信托条款也授权由职业经理人来管理，也就是说，还是H在掌控，完全没trustee啥事。HSBC在这个信托中，扮演的是一个passive role。之前所有的分配，都是直接分配给丈夫H本人的。
小编：终审法院最终结论是啥？
明月律师：最终结论：信托还是信托，但是这整个信托被香港终审法院认为是丈夫H的financial resource。在法官做的算术题里，夫妻双方的财产（主要是信托财产的价值）一共近16个亿，一人一半分，妻子拿到了一半，近8个亿。
小编：我似乎明白了，虽然H先生设立了一个所谓的任意信托discretionary trust，但却把一切权力都掌控在自己手里，受托人并没有丝毫的discretion的空间，这是一个“有名无实”任意信托啊！所以，Amy的那篇文章，说“所有离岸信托都遇劫了……”，其实是不准确的，应该说，信托还是信托，只有那些“有名无实”的信托才会遇劫。因为一个“有名无实”的信托，把所有信托“一棍子打死”，这是耸人听闻、不负责任的评断！
明月律师：睿智如你！
小编：感谢明月律师从家事法角度带来的分析意见！我们还邀请到圈内朋友亦是跨境信托法大拿，深入评论Amy姐爆文；并希望借此机会，澄清事实，正本清源，把信托还给信托，也给有意设立家族信托的客户提供靠谱的参考意见。
按姓氏拼音排序：
白璐、郭升玺、黄葹蕙、李魏、翁莉
01
白璐：新加坡立杰律师事务所 律师，浙江大学大学学士，新加坡国立大学法学硕士
很多人对信托抱了很大的希望，认为成立信托可以避税、避债、避离婚。
而现实是，信托结构设计到复杂的国际冲突法问题，比如有加拿大护照的夫妻长期生活在中国，境外信托是按照离岸（BVI，开曼）的信托法设立，但是信托装入的资产大多数在大陆或者信托装有的不动产遍布世界各地。在这种情况下，哪一个国家对这种债权债务有管辖权，哪一个国家的法律应该适用，都是需要谨慎考虑的问题。
在这个判决中，香港法院并没有直接说这个信托是无效或者有效，而是根据种种证据表明该信托财产是丈夫的经济资源，据此，妻子在离婚时得到了一半的财产，而这一切适用的都是香港法，和离岸的信托法并无关系。
因此，请大家在设立信托前请律师等专业人员研究架构，提示风险，防止后悔时为时已晚。
02
郭升玺：人民大学汉青研究院特聘教授，历任新加坡银行董事、中信银行香港私人银行部资深董事、瑞士EFG银行副总裁等职
此2013年的判例为典型涉及离婚夫妻共同资产的信托案例。
该全委信托H先生不仅身为保护人，且信托条款中规定如移除受益人或更改信托内容时，都需要保护人同意，等于在全委信托文本下加上了保留权力信托的条款，皆使得信托无法通过可能性测试（Likelihood Test）等挑战，受托人仅为消极持股角色，而无法依照信托责任对信托行使适当控制（Proper Control），因此法院认为整个信托并未与个人资产做出隔离而将其视为夫妻共同资产。
此案例中提醒：在信托内将自身权利任意扩张极易造成违背信托责任底线，使得资产隔离失效，信托设立前需咨询信托管辖地及信托资产所在地对信托内容的认定判例，切勿随便套用信托公司提供的标准版本，以免造成日后不可知不可控的严重后果。
03
黄葹蕙Zita：香港律师，大中华私人银行协会会员，丰瑞管理服务（香港）有限公司业务发展经理
一、底层资产所在地和顶层资产的法律所在地不同问题
客户需要考虑的是：
1. 案件的司法诉讼是在哪里提出?
2. 信托契约是以香港作为管辖权还是其他离岸地?而不是仅仅看他香港的底层资产，就断言会被穿透执行。
3. 离岸信托的设计所要涉及的范围是很广，其中包括不同的地方的法律和税务，在这篇文章里也充分体现，信托账户在哪里开立，信托契约法律地适用原则等，保护人和投资管理人，受益人权力分离都是成立信托前需要考虑。
二、文章提到汇丰银行作为受托人的问题
建议客户选择境外的信托机构，不要选择以大的金融机构做背书的，或银行系内部信托公司，尽量选择独立的信托公司，对于客户的资产保护会起到更好的效果, 大的金融机构很多时候不能站在客户的利益设计结构，也会出现文章里客户直接控制自己银行账户的行为，客户投资以及信托结构的设计应选在不同的机构，互相做平衡与监督。
最后这个案件的时间节点离现在已经有点远，基本上现在我们建议客户成立的离岸信托都会把所有权和控制权做到结构上的分离，不再使用传统的保留权利信托结构。
04
李魏：中国律师，盈科全国私人财富管理法律服务中心执行主任，米兰贝拉家族办公室创始人
在合法、理性、专业的前提下，家族信托相对于其他财富管理法律工具，无疑是最安全最可靠的，这可以说是全社会的共识。
个别家族信托在诉讼中被穿透，可能因为信托架构本身存在先天缺陷，也可能因为运行运程中当事人行为存在不当，还可能与主审法官的认知与价值观有紧密关系，原因多种多样，但以个案的表现直接推导出全部家族信托的安全性问题，在逻辑上实难成立，有危言耸听之嫌。
05
翁莉：美国律师（具有纽约州、华盛顿特区、马里兰州律师资格），武汉得伟君尚律师事务所高级顾问
之所以“击穿”，归结在于法院认为泽西信托财产是P先生自己的财务资源，就是说信托财产不独立。 法院的依据是，
1、P先生是泽西信托的保护人，权利很大，包括有权更换受托人，因此他的意见对受托人影响很大。
Comments:
P先生如果选择家庭成员作为信托保护人，效果会更好，保护人发挥作用主要是在委托人失能或者死亡以后，委托人自己作为保护人的话，保护人的诸多功能就发挥不出来了。
2、P先生自己是信托的酌情受益人之一，说明他也打算从该信托获得相应的利益。
Comments:
美国现代信托法域 (modern trust jurisdictions) 有一种信托叫做self-settled trust, Self-settledtrust的委托人也是从信托中获得利益的人。
Self-settled trust的一些债权人将能够获得信托里面的资产。
Self-settled的资产保护信托不会保护您的资产免受所有类型的债权人的侵害。这里有几个影响因素，包括信托条款，您使用信托资产的权利以及州法律。例如：
•家庭支持义务：可能必须从信托支付子女抚养费，赡养费或配偶赡养费。
•税收：可能必须从信托中支付税款。
•法院自行决定：在某些情况下，法院将要求提供信托资产以支付某些医疗服务等“必要的服务或用品”。
•判决：信托可能无法防止某些法院对设保人的判决。这将取决于若干因素，包括信托语言，州法律以及对设保人的判决类型。
3、泽西信托的唯一资产是百慕大控股AL集团84.63%股权，唯一收入就是AL集团分派的股息。而是否派发股息、何时派、派多少股息，完全由P先生控制的董事会决定。
Comments:
美国当代Directed trust 指令信托是另外一个增加委托人控制权的工具。
美国当代“指令”信托结构图，信托架构中有一个投资委员会，一个分配委员会，分配委员会的成员可以是家庭成员受托人，或者在独立第三方受托人。
Typical Modern “Directed” Trust Structure
南达科他州是美国第一个颁布渐进式新立法以建立南达科他州家庭顾问的州。家庭顾问是南达科他州的另一个现代信托法律工具，与指令信托一起使用时，给与了委托人，受益人及其顾问更多的控制权。
南达科他州家庭顾问由于其non-fiduciary status和有限的权力而被恰当地称为“信托保护者之光”，对于可能需要家庭顾问（如律师，注册会计师）或信托基金的信托和受益人的委托人来说，这是一个很好的选择。投资顾问，对信托管理的重要方面有一定的控制和意见，而不具有fiduciary duty，这可能会打消顾问们的顾虑，更愿意提供服务。
言尽于此。各位读者朋友，你对哪位嘉宾的观点受益最大？又对谁的观点存在质疑呢？轮到各位发表意见了，敬请文末留言。欢迎转发。
▼ 原创文章分类检索请回复关键词 ▼
【婚姻】【财富传承】【资本市场与财富管理】【涉外家事】【信托】【监护】【慈善】【团队简讯】【法治动向】【自书遗嘱】