离岸信托没有被击穿——还原一个真实的香港富豪离婚案
作者：高诗悦Grace，香港何敦律师行顾问律师，出生于上海，现居香港，从事私人客户业务（包括家族信托、遗产继承、税务规划等），国际信托从业者协会会员，曾就读于复旦大学，香港大学法学士。师从国际信托从业者协会董事、香港地区信托从业者协会前任主席向威廉律师。
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前几天，作者被一篇《所有离岸信托遇劫！香港法院“跨国击穿”16亿离岸信托，拿什么保护富豪们的财产？》震了一下，主要是被标题震了一下，以为业界爆出了什么大新闻我没赶上，但是想想近期除了HSBC和DBS两个大案也没啥了呀，赶紧打开文章看看——“工程师P先生……”哦，原来是五年前的新闻。
潘乐陶离婚案，2014年曾上过新闻的头条。
为什么一看就知道是他的案子呢？说来奇怪，无论是报纸、新闻，还是业界各讲座、会议，无论是中国人还是老外，每次提到本案，都要强调潘先生是个工程师，本案也被业界冠名为“工程师Otto Poon案”、“工程师潘先生案”，甚至有时直接叫“那个工程师的案子”，作者在这里替广大工程师着急，咱工程师招谁惹谁了？
所以，作者决定下文中将潘乐陶先生称为“潘工程”。（工程师们：@#￥%……）
其实在9012年的今天，潘工程早已经历了再婚、拥有新家庭、购入新界独栋豪宅、用自己的专业技术在新家附近扩建房屋、兴修私家泳池、并在两个月前因家里这些违章搭建被罚款两万元，并因此又上了香港新闻……
他估计做梦也没想到，自己会因为五年前的离婚案在我们的pyq再火一把。
所以，五年前那场离婚风波里，潘工程到底经历了什么？今天，作者用香港信托法律师的视角，简单回顾一下当年红极一时的“那个工程师案”。
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2009年，潘工程向香港法院提交离婚申请，2010年获准离婚。
作为背景知识，简单介绍一下香港离婚法。
很多人都听说过在香港离婚特别保护女性，其实这个说法不确切。香港离婚法特别保护钱少的一方。但作者粗略看了一下当今香港婚恋市场行情，赚得多长得美还勤奋的女性扛把子真不少，所以香港离婚法到底保护谁不能一概而论。
在分配离婚财产时，香港法院参考的起始点是资产完全平分，但会根据每家每户的情况酌情调整。因此，赚得多的一方往往会被分走更多，赚得少的一方在离婚中就更有保障。
本案中，法院基于种种原因判定潘氏夫妇离婚后财产趋近于平分。婚姻法范畴内的判决内容这里就不细说了。
那么他们有哪些资产要拿出来平分呢？我们一起来看一下他们离婚时的资产状况（以港币计算）：
潘工程个人资产 = 四千六百万
潘前妻个人资产 = 五千八百万
潘氏家族信托中的资产 = 十五亿
其中，潘氏家族信托是一个自由裁量信托，受益人为潘工程、潘前妻和潘女儿三人。
那么问题来了：潘氏家族信托里的资产，是否属于潘工程和潘前妻的资产？是否需要拿出来平分？
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有的人会说，这个简单啊！做信托不就是为了资产隔离嘛？一旦潘氏夫妇把钱放进信托，这些钱就不再属于潘氏夫妇，而属于独立的受托人了。至于受益人谁能从信托中受益，由于这是一个自由裁量信托，受益人的利益完全取决于受托人如何行使的自由裁量权。因此，潘氏家族信托里的资产不属于潘工程和潘前妻，不能在离婚时拿来平分。
说得很有道理，可惜，错了。
为什么呢？因为夫妻离婚时的财产的认定，不取决于他们各自名下拥有什么资产，而是取决于他们有哪些“资产源”（“resource”）。
也就是说，虽然潘氏家族信托中的资产依法应该属于受托人名下，但是在判断是否为婚姻财产时，离婚法院看的是这些资产是否为潘氏夫妻双方的“资产源”。如果信托是潘氏夫妇的资产来源之一，那离婚的时候就要拿出来平分。
这就是为什么我给委托人设立海外信托时会强调，信托可以隔离各种风险，包括离婚风险，但离婚风险指的是后代子孙的离婚风险，而不包括委托人本人的离婚风险。
也正是因为这一点，父母应该在子女获得他们的资产前为他们设立家族信托，通过信托赠与资产，以此为孩子们隔离将来的离婚风险。
顺便一提，信托文件的措辞非常重要，不然信托资产还是会变成子女的“资产源”，起不到隔离离婚风险的作用。具体措辞方法太过技术性，今天先不赘述。
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回到本案中，法院认定潘氏家族信托里的资产属于潘氏夫妇的“资产源”，所以在离婚中仍然需要平分。事实上，潘工程本人也从未提出过信托资产不需要拿出来分这一观点，他完全同意甚至主动要求把信托里的资产拿出来跟潘前妻分清楚。
所以，如果你认为潘工程是企图独吞整个信托不分给前妻，惨遭法院打脸，那你就完全误会他了。
潘工程是一个好父亲，他有一段悲惨的过往（具体情况大家自行百度，作者不忍心叙述了）。他很爱自己的女儿，设立信托主要也是为了保护女儿的利益。这就引出了本案上诉至终审院的过程中真正的争议点：
家族信托的受益人有三个，分别是潘工程、潘前妻和潘女儿。那么潘氏夫妇二人的“资产源”到底占信托资产的多少比例？是三分之二还是全部？女儿的权益是否受影响？
潘工程声称，信托里三分之一的资产属于女儿，是不能在离婚过程中拿来分的，他也不想让女儿牵扯进这件事。然而，潘前妻却坚持要求把整个信托里的资产拿来平分，并为此不惜重金一路上诉到终审法院。
本案从家事法院一路上诉到上诉法院过程中，法官一直认定信托资产中三分之二属于夫妻财产，而最后三分之一属于潘女儿，不计入离婚财产分割范围。但是，上诉到最后一层时，终审法院在这一点上给出了与下层法院相反的判决。
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终审法院认为，在判断某个信托中的资产是否属于夫妻双方的“资产源”时，法院会采用一个“可能性判断”原则（“likelihood test”），即，如果夫妻一方要求受托人从信托中分钱给他们，受托人是否有可能同意？
如果答案是肯定的，则信托资产属于夫妻双方的“资产源”。
终审法院指出，下层法院虽然正确提出了这一判断原则，但却没有将这个原则正确应用到本案的案情中。应用时，法院应当考虑以下几个因素：
（1）信托契约文件的条款；
（2）信托意愿书的内容；
（3）信托资产的性质；
（4）受托人以往的资产分配情况；
（5）夫妻一方对信托保留的控制权，包括更换受托人的权利等。
本案中，法官注意到以下几个重要情况：
（1） 潘工程在潘氏家族信托中的身份既是委托人，也是受益人，又是信托保护人；
（2）潘工程一直以来与受托人交往甚密，不断通过意愿书传达指令，而受托人也一向迅速按要求执行潘工程的所有指令；
（3）潘工程随时有权更换信托受托人；
（4）潘工程随时有权更改信托受益人名单；
（5）潘工程随时有权修改信托文件条款；
（6）信托持有的资产全都是潘工程自己公司的股权。
以上种种均反映了潘工程对受托人以及整个信托有极大的控制权。
终审法院认为，假设潘工程要求受托人把信托中的钱全部分给他一个人，受托人很有可能乖乖服从命令。因此，虽然信托没有被击穿，但是潘工程的权力足以证明信托内所有资产都是潘工程本人婚姻法下的“资产源”。因此，在离婚时，这些资产全部都要计入夫妻财产进行平分。
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综上所述，本案中潘氏家族信托其实并没有被“击穿”，离婚后信托仍然存续，继续经营。终审法院也明确提出了这一点。
唯一的问题是，潘工程需要想办法支付潘前妻八亿港币的分手费。可惜，由于潘工程除了信托以外别的地方实在没钱（虽然用“没钱”形容他总觉得有哪里不对），所以潘工程唯一的办法就是给泽西的受托人一个指令——赶紧把我信托里一半的资产拿出来给我，我要用来付我前妻的分手费。
而受托人接到指示一定会立马执行。
<主线完结>
值得一提的是，泽西受托人公司在面对香港法院时，并不是大老远跑来乖乖举手投降的。相反，泽西受托人在审理过程中一直努力帮潘工程说好话，可惜法院最终没有采信。最高院判决中摘录了部分受托人对法院提出的问题的回答。感兴趣的朋友可以前往观看上诉法院和终审法院判决，传送门如下：
上诉法院
http://www.hklii.org/eng/hk/cases/hkca/2013/154.html
终审法院
http://www.hklii.org/eng/hk/cases/hkcfa/2014/66.html
就是这一篇了，没看过说明你不是圈内人呀
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