家事法学术研讨会学习笔记（上）

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本文仅用于学习交流，部分内容未经发言嘉宾确认。

2019年9月28日，由上海财经大学法学院、上海财经大学家事法研究中心主办，由上海市张江公证处协办的《上海财经大学第二届家事法学术研讨会》在上海财经大学法学院举办，来自全国各地的家事法大咖齐聚一堂，共话中国家事法理论前沿理论和实践热点。明月律师有幸全程旁听学习，简要归纳学习点滴如下：

TOPIC 01

生存配偶的住房继承先取权以及终身使用权

西南政法大学陈苇教授认为，在继承案件中，我国现行《继承法》并无关于生存配偶具有优先权的相关规定。在民法典（继承篇）立法时，也没有予以体现，这是立法之不足。陈教授认为，没有类似规定，不利于保护老年配偶和再婚的生存配偶等群体。

华东政法大学科学院李霞教授对此深表赞同。李教授认为，不能在书房里立法，要考虑中国国情，要调查研究，生存配偶的住房继承先取权以及终身使用权，是陈苇教授团队经过实证调查后的结论，这是非常宝贵的，这也是二三四线城市很多底层民众的实际需求。

北京航天航空大学法学院李昊副教授认为，考虑先取权以及终身使用权，不能脱离《物权法》的视角。如果无法得到物权法（如无权登记）上的法律效果，设立这样的权利有何意义？而且先取权以及终身使用权是否有对价？也是值得探讨的问题。

复旦大学法学院班天可副教授指出，去年日本刚刚修改法律，针对房屋本身，生存配偶有6个月的优先居住权，这是短期的。如果当事人有约定，也可以设定长期的居住权，需要办理物权登记，否则无法对抗第三人。

上海市高级人民法院民一庭赵超法官认为，在再婚在世配偶与原配子女涉及房屋继承权纠纷中，这种矛盾就会凸显。作为司法工作者，比较关注概念背后的内涵，比如说先取权，取得什么权？是所有权吗？终身使用权，是什么权？是居住权吗？这些权利如何去设立？如何登记？在世配偶的权利需要保护，但很多概念需要明确，配套制度也要逐渐完善。

明月律师团队在办理涉房屋遗产法定继承案件中，也经常碰到类似情形。在司法实践中，作为子女的第一顺序继承人，提起遗产继承的诉求，一般都会得到法院支持。法官比较通常的做法是，分割遗产（房屋）的份额（按份共有房屋），而不会直接分家析产。遗产案件处理完毕之后，如继承人之间再提起“共有物分割”之诉，生存配偶一方是否必然得到“优先保护”，目前司法实践中的做法并不统一。这也说明，陈苇教授提出的问题，确实存在，理应通过立法予以明确。

TOPIC 02

嗣后财产灭失、相反行为与遗嘱效力

中南财经政法大学法学院副教授刘征峰认为，要搞清楚嗣后财产的灭失到底会产生什么效果，首先要分辨遗嘱处分类型，概括性处分、种类财产处分和特定财产型处分，然后再判断在案件中是否存在相反行为以及该相反行为所产生的法律后果。还有一种特殊情形，在意定监护法律关系中，意定监护人的行为如果与立遗嘱人的意思相反，应该如何认定？

明月律师认为，立遗嘱人身故时，遗嘱才生效。遗嘱生效前，遗嘱可能修改被撤销，遗嘱中的财产也可能会发生变化，当然，立遗嘱人的行为可能会发生变化，这种变化可能会导致财产的状态也发生变化。问题是，立遗嘱人生前改变自己行为，只能推定为立遗嘱人意愿的变化，这也是很正常的。个人认为，这种变化本身，不会导致遗嘱本身失去效力，最多在传承实践中，我们建议立遗嘱人要定期更新自己的遗嘱，就是这个意思。

当然，在刘征峰副教授的文章中，提到了立遗嘱后遗嘱受益人身份关系变化（而遗嘱未及时变更）可能会导致遗嘱继承结果违背立遗嘱人传承意愿的情形。明月律师认为，这种情形的处理，也可以参照《保险法》司法解释三第9条中关于受益人认定的处理，即通过预先设定规则提前确定身份关系变化对受益人以及收益权的影响。还有一些比较特殊的案例，如在以房养老案例中，住房反向抵押和立遗嘱行为是关联的。如允许当事人随意变更遗嘱，势必会损害抵押权人的合法权益。司法实践中已有相关判例，判决在后遗嘱（损害第三人利益）无效。

TOPIC 03

功能视角下的遗嘱形式的完善路径

上海交通大学法学院李贝副教授认为，在本次民法典继承篇中，遗嘱的形式发生了变化，新增了打印遗嘱、录像遗嘱；取消了公证遗嘱效力优先地位；重设代书遗嘱、口头遗嘱和公证遗嘱的要件。上述变化是否无懈可击？学界仍有争论，整体来看，要从遗嘱证明功能、仪式功能、保护功能、引流功能等角度去分析。

首先，针对自书遗嘱，“书写要件”是核心。因此，打印文书在任何情况下都不能被认定为自书遗嘱。但是，打印遗嘱是否应该独立为一种单独的遗嘱类型，是值得商榷的。因为，这会产生实践悖论，比如说满足了代书遗嘱，但是不满足打印遗嘱（每页签字）的要件，那打印遗嘱是否有效呢？包括在公证遗嘱中，也是要求打印的形式。而打印的形式，不能成为一个独立且与其他遗嘱类型明显区分的要件。因此，李教授认为，在民法典修改时，把打印遗嘱作为独立遗嘱类型，是一个败笔。

李贝副教授认为，录像遗嘱引入“继承篇”是最值得肯定的亮点。但是有了录像遗嘱，是否还有必要保留口头遗嘱以及录音遗嘱？还有公证遗嘱，虽然被取消了效力优先地位，但是可以保留在一些特殊遗嘱类型中的公证程序性要求，如共同遗嘱、公证遗嘱等。

上海市普陀公证处李辰阳公证员认为，遗嘱公证在实践中给予立遗嘱人安全感，公正性、专业性、公益性等优势，是其他类型公证是无法替代的。上海市第一中级人民法院黄蓓法官对此深表赞同。黄法官认为，在司法实践中，公证遗嘱在形式上非常规范（有录音录像），相比于其他很多最终被认定无效的其他遗嘱类型而言，公证遗嘱可以最大程度体现立遗嘱人的真实意愿。

参考阅读：《规则下的自由？简评公证遗嘱效力之争 | 明月说法》

TOPIC 04

婚姻家庭中的意思自治

武汉大学法学院冉克平教授认为，财产法中的意思自治是否可以完全照搬适用于财产法，这是有争议的。在民法大领域内，曾把人的定义为经济人，追求最小成本和最大的的效益，意思自治成为核心。进入21世纪，立法对此纠偏，比如消费者权益保护法的出台。但在婚姻家庭法领域，自由平等的原则，并不是一以贯之的。家庭法具有保守的一面，平等自由的原则，在家庭法领域是否有边界？这是需要大家在宏观层面探讨的。

在微观层面，体现在3个方面：1、纯粹的身份行为，对意思自治限制大；2、与身份关系有关的财产行为（如夫妻财产协议、日常家事代理等），对意思制度部分限制；3、纯粹财产行为，对意思自治无限制。因为事实先占性，婚姻家庭法领域不能适用完全的意思自治法律行为。另外，冉克平教授认为不能承认“事实婚姻”，因为“事实”得不到法律承认，就不能产生法律层面的权利和义务。而且目前登记制度发达、登记成本低，且婚姻身份行为具有一定的强制性……

华东政法大学科学院李霞教授指出，我们在讨论夫妻财产制度时，往往暗含一个前提，即：离婚的时候怎么办？在社会现实中，女性配偶往往因为家庭（如照顾子女、照顾对方年迈的父母）而牺牲了巨大的时间、精力以及机会成本（如参与市场、创造经济价值的能力）。在离婚的时候，如果不能考虑到这一点，将会导致极其严重不公平。所以，在家庭法领域，不能照搬照抄合同法领域的“意思自治”，不能运用普通的财产规则、形式上的“意思自治”的原则范围进行限制，而要正面立足不公平的社会现状进行调整。

TOPIC 05

夫妻共同财产的潜在共有

清华大学法学院龙俊副教授认为，我国很多学者认为夫妻财产制度中的“共同共有”，是物权法意义上的“共同共有”，而且一结婚（以结婚的时间点），婚内取得的财产就是共同共有，但这两者不能划等号。举例，婚前的100万，婚后取出来的100万，能否就此认为婚后“取得”的100万就是夫妻共同财产了呢？还有就是婚前一套房，婚后出售完再购买一套学区房，这套学区房，是否就是夫妻共同财产了呢？

龙教授认为，判断是否夫妻共同财产，不能光看时间点，而要看实质。看《婚姻法》第17条。对外而言，如果简单按照时间点，如何保护第三人？难道仅根据“无权处分+善意取得”制度来保护吗？第三人举证自己“善意”的责任范围边界在哪里？如果如果简单按照共同共有来处理，反而对交易安全和效率产生影响。所以，应该区分内部和外部，对外部而言，应该参照物权法的原则，以登记的物权人为准。对内部而言，是“潜在共有”，目前《司法解释三》也是和潜在共有的原则是一致的。

上海市高级人民法院民一庭法官陈卓雅也提出，在司法实践中，法院的做法也接近于龙教授的观点，即，不是简单、机械地适用“结婚后取得”这一标准，而是要看实质。譬如，婚前财产婚后形态的转化，司法实践中不会因为在婚内取得就认定为夫妻共同财产。由此可见，在司法人员的自由裁量之中的朴素正义，也是具有更高的法理基础的。

TOPIC 06

夫妻债务的具体类型和责任承担

中国人民大学法学院朱虎副教授认为，夫妻债务问题的实质，是如果配偶一方个人财产不能完全清偿债务，那么此种不能清偿的风险如何在配偶另一方和债权人之间分配？夫妻债务分为三种类型：1、夫妻合意产生的债务；2、配偶一方因家庭日常生活需要所负债务；3、配偶一方超出家庭日常生活需要所负的债务。

欧洲家庭法协会《关于夫妻财产关系的欧洲家庭法原则》得出了下面的结论，community debts, joint and several debts, individual debts. 对外债权人权利适当控制，对内适当提高负债一方的举债责任。在夫妻共同债务认定的核心，是债务是否用于夫妻共同生活。夫妻共同生活的举证责任和追偿的问题，其实，《婚姻法》司法解释二24条本身没有问题（因为有个“共同生活”的大帽子），问题出于机械司法。

上海市高级人民法院民一庭法官陈卓雅也提出，最高院关于夫妻共同债务司法解释的不断变化，尤其是2018年1月18日的《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》，给实务届也产生了重大影响。作为法官而言，如果没有一个系统的逻辑理论建构，也会陷入困惑。明月律师曾写过的点评《天平的两端--解读最高院关于夫妻共同债务的司法解释》，对此做出详细阐述。

TOPIC 07

德国婚姻赠与及返还制度研究

湖南师范学法学院副教授王葆莳认为，我国司法实践中，婚内父母对子女的赠与，一般以赠与的时间是否发生在子女婚内作为区分标准。相比而言，德国法比较细致。

德国法认为：1、夫妻之间的给予，和平常的赠与是相区别的是，给予是以婚姻为前提的，而不是简单的无偿赠与。就是说，在给予发生之后，也能享受财产利益。在离婚时，认为是合伙关系。2、夫妻之间的赠与，就是说，不以婚姻继续存续为前提。3、父母对自己配偶的赠与，可以适用交易基础丧失理论要求返还。

明月律师认为，就像中国婚内父母给子女出资购房这一情形，每年都会导致大量的离婚纠纷、离婚后财产纠纷，根源就在于司法解释对此认定的不合理。我国当代国情之下，现行的司法解释，表面上保护了受赠与的一方的配偶权利，但往往又会导致父母的权利受损。实际上，可以参照德国法的规定，父母对子女的赠与，如子女离婚的，可以适用交易基础丧失为由要求子女和配偶共同返还。

TOPIC 08

我国法定夫妻财产制度的局限与完善

上海市高级人民法院民一庭法官范一认为，在夫妻财产制度范畴下，财产的种类、流动性等越来越复杂，区分共同财产和个人财产，共同债务和个人债务，所有权和控制权，财产法和身份法，各种利益、价值冲突。目前中国的夫妻共同财产制，在实践中已经带来诸多问题，需要系统性地加以完善。

浙江万里学院法学院裴桦教授认为，很多价值需要平衡，比如说夫妻共同财产制，在保护交易案安全以及保护弱势配偶权益这两个价值领域需要平衡。如果参照德国净益共同制，引入中国，但又需要建立配套制度，如家庭生活费制度。没有配套制度，只会带来更多问题。

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