爱成家：评“同性伴侣争夺子女抚养权”
The following article is from 爱成家 Author 管茹
原文作者：管茹，西北政法大学民商法专业硕士研究生
本文编辑：爱成家（已获原文作者授权）
虽然我国尚未承认同性婚姻合法，即便两个相同性别的中国人在其他国家登记为伴侣，我国亦不认可其伴侣关系，但我国不乏同性同居的现象，彼此之间形成稳定关系后生养或收养子女的现象也比比皆是。
同性之间的情欲关系与异性之间无太大差异，感情上同样面临着生活琐事的考验，待双方决定结束关系时，子女的抚养问题往往引起较大争议。无论法律是否认可同性婚姻，子女的抚养问题都必须要解决，这两者可以是独立解决的问题。
在涉及到子女时，为了其健康成长，应当坚持未成年子女利益最大化原则，也就是说，虽然法律对同性婚姻的承认和保护也很重要，但未成年人的利益更应该置于最前。未成年人身心发育尚不成熟，且环境适应能力不强，需要接受来自于家庭与学校的保护教育。
大人对小孩抚养权的争夺其本质都在于自认为小孩跟随自己生活学习更好，对这一冲突的解决实则可以尽量减少大人之间关系的瓦解给小孩造成的心灵伤害。因此，浙江法院对该案件的立案无疑是值得肯定的，退一步讲，即便此案的贡献可能上升不到直接推动同性婚姻立法的高度，但在捍卫人权，保护未成年人，发挥法院解决纠纷的基本职能等方面，此案仍有机会作为表率，因此也同样值得各界的关注和期待。
关于子女生母的确定问题，目前主流观点是“分娩说”，但这种主流观点与以本案为代表的案子还有所不同。以往的“分娩说”实则是完全禁止代孕的国家的法院解决代孕纠纷时所持的观点，这来自于罗马法谚“生母恒定原则”，有利于保护代孕母亲的利益，同时遏制代孕现象。但回归到本案，A卵B怀，实则是双方均参与到生育过程，双方均有生育合意。
这也是女同伴侣与男同伴侣的不同之处，以目前的科技水平，男同伴侣必然有一方无论是从生理上还是生物学上来看，都与子女没有关系，只能利用同性婚姻等法律来建立法律上的亲子关系。这也是女同伴侣与异性夫妻的相同之处，在生育子女时，双方均有参与贡献。
在这个案子中，如果将“分娩说”与“基因说”理论各取所长，认定双方均为小孩的母亲，均有抚养权，那就牵涉同性婚姻法制化的问题，因为如此认定的前提是国家承认同性伴侣的法律关系。
但我国尚未实现同性婚姻的立法，因此于我国而言，假设法院确认子女生母时采取“分娩说”，认为迪迪是生母，那另一方与其子女是何关系，是否有抚养权利又是另一个必须面对的问题。若采取“基因说”，认为另一方是生母，那么迪迪对其子女是否有抚养权利同样需要解决。
若只从法理角度来考虑这个案子，无论采取何种学说，都有一定的道理，提供卵子与怀胎十月都足以与小孩建立感情，确定小孩的生母只是一个理论价值选择的问题。但家事法的伦理性是其区别于其他部分法的显著特征，这也是法官在断案时不得不考虑的要素。
毫无疑问，无论是同性家庭还是异性家庭，若子女从小是接受到两个不同个体亲密无间的细心照顾，那意味着伴侣双方在子女的成长过程中都扮演了不可或缺的角色。因此，若因为伴侣双方的感情破裂而将任意一方从子女身边永久剥夺抚养权都与未成年人利益最大化原则相违背。
但基于我国的法律现状，子女无法拥有两个法律上的母亲，若法院确认迪迪是其子女法律上唯一的生母，对其子女有抚养权后，另一方则自然丧失该权利。因此，在我看来，解决该案件的最佳途径便是调解。因为调解是情理先于法理，民事权利意思自治为双方当事人的妥协与协商铺平了道路。法院应当先对双方进行调解，晓之以理，动之以情，为未成年人作出最佳选择。
若调解不成，在法庭上，对权利进行选择后，另一方便丧失了抚养权。对于一个母亲来说，失去小孩是极其痛苦的；而对于一个小孩来说，失去自己的母亲也是残忍的。不过，权利的选择只是利益的衡量，并非对错之分，比如，若采取“分娩说”，使另一方失去抚养权，这也只是法院的综合考量，而不能说另一方的母亲身份是错的。
同性伴侣对子女的抚养权纠纷相较于可以登记结婚的异性伴侣而言较为复杂，它夹在无法可依和有情可依中间，但为了未成年人的利益和社会的稳定，又不得不解决。因此法院要管，但究竟怎么管，还需要结合具体情况综合考虑，既做到尊重现有法律与保障人权，又能够兼顾社会现实需求与人伦关系。
最后，爱成家再次呼吁全国人大及其常委会利用民法典和此案的契机来解决同性婚姻的立法问题，以回应社会现实需求和我国广大人民群众的热切期待！
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