中国承认同性婚姻吗？--小议南京女同志分手案（一）｜明月说法
一对女同志“分手”，财产分割起纠纷，一审诉至南京市秦淮区人民法院。2019年7月1日，南京市中级人民法院作出二审判决。因该案涉及司法层面对同志婚姻、同志伴侣关系的态度与实践，判决内容非常值得深入研究（点击文末“阅读原文”，阅读二审判决书内容）。
针对本案的判决，明月律师简要归纳几个知识点，并提出几点个人浅见，供诸位批评：
案例中这对女同志于2017年1月25日在美国加州注册登记了“家庭伴侣关系”（Domestic Partnership）。事实上，自2015年美国最高院5:4通过同性婚姻合法判决之后，美国就允许同志婚姻了。在深入分析本案判决之前，本文想先提出并回答一个问题：中国承认同性婚姻吗？
写入《民法典》？
中国目前不承认同性婚姻，也没有同性伴侣登记制度，甚至连专门的涵盖异性恋在内的同居法律都没有。孙文麟同志于2016年提起了国内的同性婚姻登记第一案，结果也以失败告终。同志群体跑到国外去结婚，中国也会以社会共同利益保留来不予承认其结婚效力。
可能大家都注意到了，这次《民法典》（婚姻家庭编）第三次审议稿征求意见过程中，广大LGBT群体发出声音，要求将同性婚姻合法化写进民法典。
在立法过程中，广大LGBT群体发出声音，希望调整民法典婚姻家庭编中相关条款的词语，使同性伴侣也成为婚姻权的法定主体，例如，将“男女双方”修改为“双方当事人”、夫妻改为“配偶”等。很多人说，这些声音的宣示意义大于实际意义，但是在立法舞台上的密集发声、高光亮相，也是很大一步了。
反对的声音
同性婚姻写入《民法典》，反对的声音也不少，似乎聚焦在宗教信仰（是否违背上帝的旨意）和文化传统领域（家族血脉与传宗接代），但无论是哪个领域，都无法找到足够强大的法律立足点，去剥夺同性群体婚姻平等权。否则就会陷入基于Sexual Orientation以及Gender Identity（SOGI）的歧视，这恰恰是违反UN HRC Resolution on Sexual Orientation and Gender Identity（欲知详情，可以谷歌之）之精神的。
虽然，同志群体的“非罪化”（97刑法之后）、“去病化”【2001年《中国精神障碍诊断与分类标准（第三版）》之后】，在我国已经实现了。但不可否认的是，对于同性婚姻的议题，官方层面仍持保守立场（认为不承认同性婚姻并非歧视）。而在民间，虽然两派观点对立尖锐（同性群体为什么要登记结婚？反同群体反对的理由又是啥？），但在国内至今都没有进行过全面、系统、深入地大讨论。造成的后果就是，谁也无法说服谁，推动立法的火候显得不足。
同志们的困境
同志们叫苦连篇，法律不允许结婚，就意味着剥夺了其原本可以基于婚姻而享有的几百项法定的权利（含义务），有数据统计，在我国台湾地区，配偶身份的权利（含义务）合计498项。
泰国SOGI Foundation今年在推动的Judicial Review案中，罗列的配偶权利包括：right of using spouse’s welfare right to receive medical treatment, right to benefit from life insurance, right to demand compensation in case of violation against life and body, right to litigation, including to complain to the police according to criminal law and other laws related to adoption of protégé and reception of welfare according to labour protection law等.
在本文开头所提到的女同志案例中，我们可以看到，在我国，没有婚姻关系，其同居期间的财产就无法适用“夫妻共同财产”制度来处理。当然，家事法领域的继承、监护权利和义务方面的诸多差异，更是天壤之别，此处不再一一列举。
另立专法？
在同志们的眼中，现行法律对于婚姻的规定是落后的，但不同于我国的台湾地区和香港地区，大陆并无Judicial Review这个制度，所以请法院来废除“恶法”是行不通的，只能从立法层面做文章。
于是，本次《民法典》出台，当然是个千载难逢的良机，同性婚姻进入《民法典》，当然是个一劳永逸的事情。但反同声音又说，婚姻制度不只为同志们准备的，更多数量的异性婚姻怎么办？（少数服从多数，简单粗暴）所以，你们一定要结婚，请另外想办法（另立专法）！
我国台湾地区的经验就是如此，似乎在成文法意义上，台湾地区的同性婚姻，不能称之为“婚姻”，而应该称之为“同性结合关系者”，具体含义是：相同性别之二人，为经营共同生活之目的，成立具有亲密性及排他性之永久结合关系。这样的定义来自“司法院释字第748号法案”之第二条。所以台湾的同志伴侣笑称，我们缔结的不是婚姻，而是“第二条关系”。如果今后离婚的，也不能说离婚，而应该说解除“第二条关系”……
怪不得有人说，同样是平等，但是有些人可以比另外一些人更平等一些。在前面提到的泰国的实践中，Judicial system 让位给立法机构，采取另立伴侣关系法的方式，来折衷解决，也是类似考量。在同志们眼里，另立专法，目的就是要“区别对待”，来决定，那些婚姻权利可以给到同志们，哪些是不能给的。
曲线救国
无论是直接入典，还是另立专法，在大陆同志们心中，都是路漫漫其修远。于是很多人就想，能否曲线救国？（例如通过反歧视诉讼的个案来争取同志群体的具体权利）这又似乎是香港的模式，即通过外围的影响力诉讼，以反性别歧视的视角，一步一步争取同志们的合法权利。
实际上两者是不矛盾的，譬如大陆的《反家庭暴力法》第37条“共同生活兜底条款”，以及《民法典》（草案）1131条中的“酌定继承”条款，都是值得同志们尝试的影响力个案诉讼的法律依据。
也正是因为如此，当初《民法总则》33条“意定监护”条款横空出世时，会得到同志们的热烈响应，也成为同志们曲线救国的一个重要途径。个中原因很简单：在大陆，同性伴侣之间建立合法的纽带的法律空间确实太小了，难得碰到一个不“歧视”同志的法律条文，能不好好珍惜么？
用国内一名实务专家的评论来结束本文：“一个庞大群体的长期需求，如果不能从直接立法得到解决，可以由另外一个法律制度解决，比如非婚同居或者意定监护代理制度解决，但如果直接立法不能，又倾向性的制造障碍阻止法律实务部门为这个群体提供帮助，那这样会是一个极其危险的信号和开始。江山社稷往往是那些效忠的人搞垮的。”