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意定监护与性少数群体的权利|明月说法

我是明月 婚姻家庭与资本市场 2021-01-22



在刚闭幕的第四届“亚洲成年监护法”国际年会暨第三届“中国成年监护法”研讨会上,明月律师发现:虽然中国的成年监护仍在起步阶段,但成年监护理论的发展已经进入“辅助决定”取代“替代决定”的阶段了。


显而易见,理论领先于立法和实践。虽然弯道超车未尝不可,但《民法总则》关于意定监护只有区区一个条款,实务中要作更多发挥难免陷入无米之炊之境地。


实践中,很多委托人(如孤寡、失独、特殊需要家庭)还徘徊在“一个监护人也找不到”的阶段,更别指望找到一个高素质的“辅助决定”的监护人了。


在意定监护个案中,委托人寻找监护人(无论是个人或组织)的逻辑,应该从被监护人的角度出发,目的是为了更好地维护委托人自身的合法权益(监护人义务属性大过权利属性)。


具体而言,在委托人需要“监护”时,监护人能够在尊重委托人rights、will和preference的前提下,帮助委托人更好地做出辅助决定。


显然,找什么样的人担任监护人,仅取决于委托人基于自我利益保护而产生的内心确信和判断,而与当事人(潜在监护人)之“性取向”、“种族”、“宗教选择”等因素毫无关系。因此,性少数群体做意定监护,与其他群体意定监护本应无所差别,不必大惊小怪,更不能遭受任何额外的限制或负担。



我国性少数群体的权利边界,从拆围墙开始:


1997年《刑法》取消了流氓罪,同性恋“非罪化”的围墙被拆除。


2011年新版的《中国精神障碍分类与诊断标准》不再把同性恋划分为病态,同性恋“非病化”的围墙被拆除。


2016年湖南长沙同性恋者孙文麟、胡明亮起诉长沙市芙蓉区民政局婚姻登记行政不作为案,被称为我国同性婚姻第一案,虽然失败了,仍不啻为拆除婚姻登记围墙的勇敢尝试。


2019年,我国台湾地区通过专门立法,确认了同性婚姻“为使相同性别之二人,得为经营共同生活之目的,成立具有亲密性及排他性之永久结合关系,以达成婚姻自由之平等保护”的合法化。


台湾地区先行一步,来源于台湾地区最高司法机构“司法院”的违X审查,从而间接推动了立法。


因为我国大陆并无违X审查制度,自下而上地拆围墙是很艰难的,天时地利人和缺一不可。


同性婚姻合法化之围墙被拆除之前,围墙之内的一亩三分地,仍应辛勤耕耘(譬如在现有法律框架对性少数群体“反歧视”领域的权利救济),而不能怨天尤人。


举个例子,在侵权法框架内,性少数群体的性别认同、性别表达属于一般人格权的保护范围,因性取向而遭受就业歧视,就意味着性少数群体的人格权被侵权了。


节选自自贵阳中院审理的国内首例跨性别就业歧视案判决书


同样的道理,在意定监护实践中,《民法总则》并未把性取向和监护权资格挂钩,也就不能剥夺性少数群体做意定监护安排的权利,这同样也属于保护性少数群体一般人格权的范畴。


今年8月17日,南方周末一篇文章《意定监护让同性伴侣有了“生死协议”,“但绝非等同于结婚登记”》认为,很多同性伴侣把意定监护当成结婚证明,有了这张纸,他们可以成为彼此法律意义上的监护人,但实际上意定监护制度不是专门为同性恋社群设计的,它被视为目前中国同性关系的最优解属于“歪打正着”。


随后,北京国信公证处也发布文章,北方地区首例同性伴侣意定监护公证案出炉。


但很快,风声收紧,同性群体意定监护公证遇到阻力,个中原因,不得而知。但如果这是公证机构“自我审查”的结果,这显然也有“歧视”之嫌。


与会专家王晓玉女士在参会论文中指出:对LGBT群体而言,与其执着于婚姻合法化是否能得以实现,不如从实践的角度出发完善制度应用,以此保障其权益。


这种观点简单务实,明月律师深表赞同,但仍要略加补充:在成年监护这个领域,有无婚姻制度的加持,法律后果天壤之别。有婚姻,就有了“配偶优先”的法定监护托底安排。没有婚姻,“伴侣优先”则只能通过意定监护的安排来实现。


所以,对于LGBT群体而言,婚姻遥不可及,而意定监护反倒成为了刚需。


《民法总则》第28条


无民事行为能力或者限制民事行为能力的成年人,由下列有监护能力的人按顺序担任监护人:

(一)配偶;

(二)父母、子女;

(三)其他近亲属;

(四)其他愿意担任监护人的个人或者组织,但是须经被监护人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意。


综上所述,对于性少数群体而言,意定监护和平等就业其实讲的是同一个意思,即人的自由和平等,而这应是法律人(包括但不限于法官、公证员、律师等)存在的价值。大大教育我们要不忘初心、牢记使命,法律人你做到了没有?


the end

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