“惟怜一灯影，万里眼中明” | 明月说法
“惟怜一灯影，万里眼中明”
—— 小议日本的监护制度
在刚闭幕的第四届“亚洲成年监护法”国际会议暨第三届“中国成年监护法”研讨会上，因为对自己的英语听力信心满满，我没有租借同传设备。结果当韩、日专家上台演讲的时候，我就懵了。还好大部分讲义和ppt是英文的，可以连蒙带猜而不至于手足无措。印象最深的是日本的专家的谦虚礼让，明明自己国家在成年监护领域已经做的很好了，他们还是在不停反思检讨，让人不服不行。
明月律师略整理一二，分享如下：
01.
LEGAL CAPACITY
如何理解CRPD12条中的 “Legal Capacity” ，是本次论坛的一大主题。窃以为，诸国之中，日本的做法比较接近CRPD12条之原意。因为按照Schoichi SATO教授的观点，日本认为CRPD12条中的 “Legal Capacity”就是指权利能力（capacity to hold rights），而非行为能力（capacity to act）。
照此理解，首先，承认所有人enjoy legal capacity on an equal basis with others in all aspects of life；其次，需要采取appropriate measures去帮助残障人士实现这种legal capacity。
而中国人仍然容易为Legal Capacity的确切含义（究竟是行为能力？还是权利能力？）而纠结，继而抛出在中国法律语境下没法回答的问题：没有行为能力的人，与完全行为能力的人，在行为能力方面如何完全平等？
这就像在信托本土化运用的过程中，信托财产“双重所有权”，颠覆了大陆法一物一权的绝对概念，也是让很多人纠结不已的痛点。
明月律师认为，在普世Value中求同，如果确认对方概念是可取的，根本不需要寻求己方的对等概念（既然有差异，就不可能雷同），而完全可以先拿来主义，再作本土化的创新（譬如，跳出行为能力/权利能力的窠臼，直接把Legal Capacity翻译为“尊严力”）。
就像当初佛教被引入中国，也无法直接在本土思想体系中找到对应的逻辑概念，导致很多佛教经典名词无法直接翻译，只能大规模地音译，这个过程必然是痛苦的。但是一旦放下成见，打开自己，就会产生真正的创新式融合，后来佛教和先秦道家的杂糅，形成后来的禅宗，就是无比惊艳的突破。
02.
TAILORED MEASURES
如上所述，承认一律平等的Legal Capacity之后，如何实现这种平等（更具体的表述是decision-making capacity），就需要量身定制（tailored and proportional）各种measures，确保在协助残障人士实现decision-making capacity的过程中，能够尊重残障群体的 rights、will 和 preference。
大体上，日本也分意定监护（voluntary guardianship）和法定监护（legal guardianship）。在日本，意定监护需要 in the form of a notarial deed，这个deed，是 prepared by a notary public，反倒是比中国来的干脆（中国《民法总则》33条并没有规定要强制公证）。
但相比中国公证机关“一条龙式”的服务范围，日本的家事法庭（family court）承担了更多的司法职能，简单来说，日本的意定监护合同，是在家事法庭 assign a voluntary guardianship supervisor 之后才生效。
中国公证机关的“监护一条龙”服务
在法定监护的领域，日本的 tailored and proportional 服务主要体现在“degree of decision making capacity”不同而对监护类型的三种区分：Guardianship\Curatorship\Assistance，具体区分见下图：
图片来源：arsvi.com
根据Schoichi SATO教授演讲中所提供的数据，80%的案例仍然是Guardianship type，是需要完全监护的。在此基础上，Schoichi SATO教授表达了担忧，即日本的现有的成年监护法律体系，精细化发展所形成的supported decision成绩，仍然是建立在substitute decision基础之上的。
也就是说，如果监护人都是道德情操高尚的人，这种逻辑是没问题的。但如果监护人品德存在瑕疵，如何确保supported decision的贯彻呢？CRPD所要求的一以贯之的supported decision精神，又如何可以得到保障呢？
在Kenta Fukushima的报告中，也强调了作为supervior的family court能力不足（lack of special knowledge and personnel），可能导致的监督不足的担忧，这也可能导致监护人无法尽量确保supported decision的贯彻。在Hisashi Tanabe的Report中，也提到了作为日本成年监护法律体系补充的Daily life independence support project。
明月律师发现，日本的做法是法律滞后，但是民间力量先行，譬如说通过总结民间智慧形成指引（如OSAKA GUIDELINES）。
有了这样的指引，不论是哪一种guardianship，“监护人”都要参照指引要求，尽量确保“被监护人”supported decision的实现。
当然这样的指引也要历经锤炼，对于监护人们，也要加以大量培训。在这个过程中，很多专业的NGO组织就要责无旁贷地履行使命。
这是一种“少谈主义，多解决问题”的思路，显然也取得了很好的效果。日本人不回避问题，积极解决问题，通过政府、专业NGO和法院各司其职，查漏补缺，使得日本在贯彻CRPD12条时，让人感觉到了细腻专业之美。三位日本专家的分享，让明月律师感概万分，中国老龄化社会无可避免，未来已来，而日本智慧就是我们的榜样。
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