一对女同志“分手”，财产分割起纠纷，一审诉至南京市秦淮区人民法院。2019年7月1日，南京市中级人民法院作出二审判决。因该案涉及司法层面对同志婚姻、同志伴侣关系的态度与实践，判决内容非常值得深入研究（点击文末“阅读原文”，阅读二审判决书内容）。
针对本案的判决，明月律师简要归纳几个知识点，并提出几点个人浅见，供诸位批评。在前一篇文章中，明月律师梳理了我国同性婚姻合法化之现状与展望。（参考阅读：《中国承认同性"婚姻"吗？--小议南京女同志分手案（一）｜明月说法》）
本文从本案中同性“婚姻”中子女问题（亲子关系、监护、抚养等）出发，作一个扩展式地罗列和分析：
本案中这对女同志于2017年1月25日在美国加州注册登记了“家庭伴侣关系”（Domestic Partnership）。后因感情破裂，于2017年11月7日在美国驻上海总领事馆签订了《家庭伴侣关系解除协议》，解除了双方在美国加州登记的家庭伴侣关系。在这段关系存续期间，A和B都尝试在美国接受试管婴儿治疗，A的卵子成功受精，胚胎由B孕育，A作为配偶对此签字确认。
随着科技发展，人类辅助生殖技术越来越发达。正如各国对同性婚姻的认识和立法不同，各国对辅助生殖技术的态度也不一样。在世界范围内，各国对于代孕的法律态度大概可以分为五大类（详见下图），中国的颜色是褐色的，对应的描述是BANNED（禁止代孕）。而深蓝色的就是商业和非商业代孕都允许的国家或地区，这也就是为什么很多人跨国代孕，去美国（部分州）、俄罗斯、乌克兰等国家去做代孕的原因。
2016年1月1日，我国实施的《人口与计划生育法》中删除了草案中“禁止代孕”的内容，而卫生部2001年发布的《人类辅助生殖技术管理办法》，则明确规定了：一般的辅助生殖技术应当在医疗机构中进行，并禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。也就是说，我国是禁止医疗机构和医务人员实施代孕手术的，但对于公民的代孕行为却并无明确的法律规范。整体而言，法律规定和行政管理都是禁止代孕的，但在司法层面，尤其是涉及到代孕子女争议时，法院主要考虑的还是“私法”层面的问题，情感、伦理、契约、儿童利益等，都是需要考量的因素。2013年我国首例人体冷冻胚胎案，一、二审法院的出发点不同，得出的结果也截然相反。明月律师曾撰文《判出“人”味 | 明月说法》，为二审判决点赞。要特别指出的是，二审法院认为行政管理规定只限制了禁止胚胎买卖、赠送和实施代孕，但这不能对抗双方父母对于胚胎享有私法上的正当权利。
关于代孕，法律禁止的是父母，但是孩子是无辜的，其与“生”俱来的法律权利不应受到剥夺。我国《国籍法》第五条规定，父母双方或一方为中国公民，即使本人出生在外国，也是具有中国国籍的，除非孩子出生时就选择了外国国籍（中国不承认双重国籍）。如果选择中国国籍，回国上户口也是没问题的，在实操层面，分为已婚和未婚两类，程序各有不同。举个例子，在美国代孕，生下来的孩子，既可以选美国国籍（除非川普强行修改法案并获得通过），也可以选中国国籍并回国上户口。代孕突破了传统的单一生理学父母的模式，形成了捐精捐卵者、分娩者，代孕夫妇等多重关系。一般而言，捐精捐卵者一旦将精子和卵子捐献给正规机构之后，在法律意义上便无权获得针对婴儿的亲子权利，所以纠纷主要发生在分娩母亲和委托夫妇之间。再按照卵子来源不同，代孕又可以分为“己卵代孕”和“他卵代孕”。己卵代孕的代孕母亲，既是分娩母亲，又是基因母亲，一旦发生纠纷，获得孩子的概率可能高于委托母亲。但如果委托母亲用自己的卵子实施代孕（对于分娩母亲而言，这属于他卵代孕），一旦发生纠纷，委托母亲获得孩子的概率可能高于分娩母亲。可见，不同的代孕方式，会直接影响亲子关系的认定结果。针对代孕孩子亲子关系的认定，法理上大概可以分为四种观点：1、基因说（精子提供者为父亲、卵子提供者为母亲）；2、分娩说（谁分娩，谁为母）；3、契约说（根据代孕协议来执行）；4、子女最大利益说（儿童最佳利益为原则）；5、婚生推定说（有婚姻即可推定）。在成文法层面，我国《婚姻法》对于亲子关系的认定分为两种，一类是自然血亲的父母和子女关系，包括婚生父母子女、非婚生父母子女；另一类是法律拟制的父母和子女关系，主要是指养父母和养子女，而代孕子女并不完全适用于上述两种情形。在司法实践中，我国主要是根据DNA鉴定结果来确定亲子关系的。我国《婚姻法》司法解释三（2011年8月13日实施）明确规定：当事人一方起诉确认亲子关系，并提供必要证据予以证明，另一方没有相反证据又拒绝做亲子鉴定的，人民法院可以推定请求确认亲子关系一方的主张成立。在2010年湖南省常德市法院审理的一起代孕儿监护权争议案件中，法院就是根据亲子鉴定的结果，确认了委托父亲（外国人）与代孕儿（出生在中国）之间的亲子关系。
如上所述，既然亲子关系的确认是根据DNA鉴定来认定的，那没有DNA联系，代孕孩子和“父母”之间的法律关系又该如何确定呢？《最高人民法院关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》（1991年施行）规定，在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务适用《婚姻法》的有关规定。
这份函件是一个很大进步，突破了纯粹的“血缘主义”的单一救济视角，但需要注意的是，对于最高院上述函件中所提及的“人工授精”，在司法层面一般被认为应该是指“孕母即婚姻关系中的妻子本人”，不包括代孕，因为法院也不想（也没有司法审查的权利）通过司法判决来否定中国对于代孕的规定。该规定有点类似于婚生推定说了，有了婚姻，人工授精所生子女“视为”双方的婚生子女，适用《婚姻法》的有关规定。《婚姻法》以及《民法总则》等法律规定，父母就是未成年子女的第一顺序的监护人，彼此权利义务就一目了然了。应当注意，最高院的上述规定的前提是，双方有“夫妻关系且一致同意”。如果双方没有夫妻关系，则人工授精所生子女应当如何认定呢？2017年湖北武汉的法院曾作过一个判决，一对恋人，因女方无法生育，于是由男方提供精子，找人代孕生下孩子。后来这对恋人分手，双方争夺孩子抚养权。法院认为，女方既非生母，亦非收养，也无拟制血亲关系（因为没有婚姻），最终孩子抚养权判给了父亲。【详见（2017）鄂0106民初5067号《民事判决书》】。
在上海的一例代孕引发的监护权纠纷案中，当事人罗某夫妇购买卵子进行代孕的方式获得了一儿一女。后来罗某突发疾病去世，其父母就一儿一女的抚养权问题与其妻子陈某发生纠纷，最终诉诸法庭。一审法院认定不排除祖父母与孩子之间存在祖孙亲缘关系，可以排除陈某为孩子的生物学母亲。以陈某与孩子之间不构成拟制亲属关系，并欠缺法定的必备要件故未建立合法的收养关系，以及代孕行为本身不具合法性等为由，判决监护权归祖父母所有。二审法院认定孩子是由死者与其他女性以代孕方式生育的子女，属于缔结婚姻关系后夫妻一方的非婚生子女。而且陈某与孩子已形成有事实抚养关系的继父母子女关系（两大要素：1、双方以父母子女身份相待的主观意愿；2、抚养教育之事实行为），其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。祖父母监护顺序在陈某之后，同时，从儿童最大利益原则考虑，由陈某取得监护权。值得一提的是，本案的案由是监护权纠纷（在监护权范围内也提出了抚养权的具体请求），而并非亲子关系的确认。既然是监护权纠纷，法院审理的核心就必须围绕着被监护人利益出发，这也就是引入《儿童权利公约》（我国也是缔约国）“儿童利益最大化”原则的依据所在。
从1991年最高院破除“单纯血缘主义”，到2013年首例冷冻胚胎案法官在私法领域的坚守，再到2015年上海一中院对“形成事实抚养关系的继父母子女关系”的认定，我们可以发现，冷冰冰的法律制度，在一点一点被融化，有专业能力、有情怀的法律人，在有限的法律空间里腾挪，小心翼翼地触碰公法和私法领域的边界，推动中国的法治社会朝着有“人性”的方向上求索和前行！
以上仅就代孕涉及的若干法律问题做简要分析，在下一篇文章中，明月律师会就同性婚姻/伴侣代孕难题作进一步分析，敬请期待！
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