稼轩分享 | 从企业集团破产观察企业集团合规管理的重要性
✎ 第605篇 原创
文 | 破产专业委员会
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随着合规风口的来临，律师、法务、企业管理者等有关人士，纷纷投入到研究合规的时代浪潮中。市场已经普遍接受了合规对于企业发展的重要意义，包括经济、信誉、商业等诸多方面。企业集团是指两个及以上企业以某个企业为核心，在投资、股权、财务、管理等方面存在关联关系的企业组织。企业集团面临的合规问题更加复杂、隐蔽。破产与合规是两个完全不同的概念，但是，二者对于企业而言同样重要。本文秉持“从失败中学习”的理念，立足于健全企业集团合规制度与培育合规理念，就企业集团破产中暴露出的合规问题进行总结与分析，为企业集团合规制度建设、合规文化的培育等提供有益的参考。
一、星星之火：集团破产一波未平一波起
2021年7月9日，紫光集团有限公司发布公告称：收到北京市第一中级人民法院送达的通知，债权人徽商银行股份有限公司以紫光集团不能清偿到期债务，资产不足以清偿全部债务且明显缺乏清偿能力，具备重整价值和重整可行性为由，于2021年7月8日以债权人名义向北京一中院申请对紫光集团进行破产重整。该公司股东分别为清华控股有限公司（持股51%，根据企查查显示该公司的控制人为清华大学）、北京健坤投资集团有限公司（持股49%）。
无独有偶，近日，北京市第一中级人民法院公告：裁定批准北大方正集团有限公司、方正产业控股有限公司、北大医疗产业集团有限公司、北大方正信息产业集团有限公司、北大资源集团有限公司重整计划；终止北大方正集团有限公司、方正产业控股有限公司、北大医疗产业集团有限公司、北大方正信息产业集团有限公司、北大资源集团有限公司重整程序。其中，平安人寿或其下属全资主体拟成为新方正集团的控股股东，中国平安保险（集团）股份有限公司作为平安人寿的控股股东，拟间接控制公司。
相比于大型、中型与小型企业破产，集团企业破产具有特殊性，除了涉案金额巨大、人员众多，集团企业对应破产法中的核心问题是“关联企业”破产即两个以上具有一定关联关系的企业合并破产的问题。根据联合国贸易法委员会制定的《联合国破产法立法指南》显示，关联企业破产的必要性需要体现在两点，①一是“确保对处境相近的债权人的公平待遇”，具体操作中，必须“使法院相信不合并而对债权人造成的损害将大于因实行合并而对破产公司和异议债权人造成的损害”；二是法院行使自由裁量权所依靠的准则包括公司管理、业务和财务交织的程度、公司对债权人的行为、是否与一个经济实体发生往来而非集团、破产在多大程度归因于集团有关公司。
集团企业破产的影响波及国家经济制度、政商或营商环境、企业治理、债务人与债权人关系、职工就业等宏观、微观方面的问题。追根溯源，企业经营欠缺合规制度及其面对时代环境未能有效实施合规制度，加剧了破产的速度、加大了破产带来的经济与社会破坏力。无论企业集团的控股股东是知名院校、政府部门、金融巨擘，脱离了合规的约束，都可能触发破产条件，引起更多连锁反应。我们在看到了破产的结果之一是合规混乱，实则合规是破产的诱因之一。
二、他山之石：境外集团破产的经验教训
（一）韩国
1997年，韩国爆发了大企业集团破产，起亚集团、汉拿集团、韩宝集团、高丽证券等多家企业破产，这种爆发的内在原因是经济由政府主导向市场主导过渡的必然结果。②集团企业在韩国国民经济发展中的作用呈现出“冰火两重天”的状态，一方面为当时国家重化工奠定雄厚基础，造就经济增长；另一方面，财务机构不健全、政商关系错综复杂，以及外部金融危机，导致企业负债率高、冗员过多。③
在该时期，企业集团破产具有规模性、复杂性、政商杂糅性等特质，由于深处时代变革中，破产成为了发展市场化经济体制的契机。反之，若不能依市场化破产解决企业集团暴露出深层次企业治理、财务管理、政商关系存在的问题，即便通过投融资暂时解决财务困境，也依然难以改变企业“病入膏肓”的问题。
在韩国企业集团破产中，政府主导不等于不合规，但是，在政府主导过程中失去了对财务合规、政府行为合规、商业准则、金融合规的敬畏与遵守，将会导致企业行为失去合规约束，人为干预破坏企业经营所需要遵守的经营规律，最终失控。
（二）美国
美国是高度重视企业合规经营的典型国家。对于美国的集团企业破产问题主要对应“实质合并制度”。该制度的创设是美国上个世纪三十年代经济危机后，联邦经济管制加强的法律表现之一，是美国联邦与州的政治结构博弈、公司法与破产法制度变革以及美国司法制度发展的必然产物。④1929年至1937年，美国经济经历了股票崩溃、经济危机、投机泛滥、经济萧条等多重消极影响，危机爆发后，政府当局从坚持市场经济不要干涉，改革为采取凯恩斯经济理论，对经济活动进行国家干预和刺激消费，扭转了经济发展态势。⑤企业集团破产与整体环境中合规制度的不确定性、已经合规制度的束之高阁密切相关，这一现状，随着政策的改变、立法的完善、企业对合规理念的深入贯彻，陆续有所好转。
安然公司破产一案是较为典型的违反合规导致的破产案例。从企业自身原因来看，并非所有企业均受到外部环境影响。安然公司在规模、放松政府管制模式、新经济企业方面一路领先，但是，安然公司破产与会计合规密切相关，由于侧重于形式而非实质、行业惯例、客户施压等因素，⑥违规问题影响了公司自身的价值坚守与判断，最终酿成破产。合规涉及导致的破产往往是系统性的，涉及到公司制度与法律法规及其法律原则的兼容、脱节，并受到管理者对于合规制度的执行、企业合规文化的影响。从合规角度来看破产，很难发现一家合规规范、执行良好的企业，因为自身因素陷入破产。反之，多数破产企业都存在不合规的情形，表现为财务、人事、治理方面。
三、合规之忧：一盘散沙组成的集团大军
关于合规的意义，在全球范围内普遍达成了共识，其中，较有影响力的文件包括：英国8453号规范金融服务公司的合规框架、2005年巴塞尔银行监管委员会发布《合规与银行内部合规部门》的报告、国际证监会组织发布《关于市场中介机构中合规职能问题的最终报告》等等，由此可见，合规对于企业及其所处系统的稳定、发展、创新具有重要意义。⑦在合规制度引进中，陈瑞华教授对于合规的三层含义进行了分析，具体如下所示：
在上述三个层次的合规框架内，不同企业因违反不同层次的合规要求、或者未建立合规制度、没有执行合规制度等问题，导致了不同的问题。围绕日常工作中所遇到的问题，我们初步总结了企业集团存在的主要问题包括：
（一）财务制度混乱无章
财务合规制度是导致财务危机的重要导火索之一。有数据显示：2020年至2021年4月，中国证监会共办理上市公司财务造假类案件59起，占办理信息披露类案件的23%，向公安机关移送相关涉嫌犯罪案件21起。财务造假成为影响金融市场秩序的重灾区，也是监管部门的重点监管领域。在企业集团破产中，财务混乱既是法院判断是否合并破产的难点与重点领域，也是导致企业陷入破产的主要原因。
例如，某家公司因实际控制人为一人或一家公司，为了便利企业管理，多家企业由一家公司进行管理，不同公司之间的人、财、物调配，没有相对独立的管理制度，具有高度的个人独裁特征。由于缺乏制度约束，公司的氛围变成了任人唯亲、走关系风气严重，制度设置形同虚设，财务不透明、财务规则的虚置、没有人钻研业务的研发、拓展，最终导致企业经营管理与市场脱节，陷入了破产泥淖，该实际控制人在企业内外的威信越来越淡，甚至存在信任危机。
（二）公司治理形同虚设
公司治理（corporate governance）是企业平衡运营的组织架构、授权管理、“三会”分权等内容的有机统一，旨在实现集团、企业等主体的权力制衡、协调运转。2017年4月，为进一步规范国有企业法人治理问题、提升国有企业竞争力，国务院办公厅印发《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》（国办发[2017]36号）。国有企业治理成为助力国家战略实现的重要阵地，对于集团企业而言，其治理问题更加复杂。因此，企业到了破产阶段，公司治理结构通常会发生根本上的变化，主要表现为管理人作为重整期间经营决策机构取代了无效或低效运转的董事会、经理层等，在履职上受到法院、债权人或债权人会议的监督，当然，对于具有一定经营能力的经理，管理人可以根据情况继续聘任。⑧
此外，不少企业破产重整中将清理管理层、更换人马作为投资的必要条件，以实现资金价值最大化、真正改善企业经营。例如，在中国吉林森林工业集团有限公司管理人关于招募战略投资者的公告中，将招聘条件设置为具有专业资产管理、运营团队、租金雄厚等条件。
又如，在浙江省舟山市中级人民法院民事裁定书（2015）浙舟破字第2、3、4号文书中：“公司治理结果混同。三家公司虽名义上设有股东会、董事会和监事会各权力机构，但该等机构形同虚设，不实际独立行使公司法和章程规定的各项权力和职责。三家公司并无独立的决策机构、决策权力和决策能力。重大事务如公司的经营方向、对外担保、融资等决策主要由最大的隐名股东xxxx、xxxx实际控制。”公司治理不合规是破产因而非果，明晰这一因果关系是预防企业破产在公司治理层面的重要内容。
又如，2020年7月16日，银川市中级人民法院作出（2018）宁01破12-18号之一民事裁定书，裁定受理宁夏上陵实业（集团）有限公司、宁夏上陵国际贸易有限公司、宁夏上陵卓恒宇汽车销售服务有限公司等二十家公司合并破产。其中，引起市场热议的违规行为是：上陵牧业向宁夏上陵及其关联方提供担保、诉讼保全合计金额3.292亿元，均未通过上陵牧业董事会和股东大会审议，亦未公告披露，且有关人员不知情，遂黄河银行对该公司账户余额进行划转。
企业在公司治理、财务管理等诸多方面存在合规问题，就好比一盘散沙，一旦出现问题就会溃不成军，难以抵挡住债权人的质疑、市场的质疑、法律与合规的惩戒，即便一时风调雨顺，但长期风险可能会暗中汹涌。
四、合规价值：企业常青所不可或缺要素
合规的价值不容分说，一面是天价破产管理人报酬让更多人投入到破产法律服务的市场中“淘金”，另一面是天价招聘企业“合规官”，为企业发展“警钟长鸣”。合规的价值远超出人们的预期，但也远没有达到关注合规价值本身就是创造价值、减少经济损失、稳定发展带来的多重价值，对于合规价值的问题，我们总结出供读者参考，随着我们研究的深入，我们将分享更多合规工作中的经验与研究成果：
一方面，合规创造价值。什么是价值？巴菲特曾谈到：“安全边际意味着不要试图在一座限重10000磅的桥上驾驶一辆9800磅的卡车。取而代之应是再往前走一走，寻找一座限重15000磅的桥去驶过。”在这段话中，合规就是桥的承重，一旦合规无法承重企业发展、资金、担保、扩张、人事，就应当限缩业务发展对合规的挑战，影响企业的生存底线。在我们针对企业日常法律顾问、合规诊疗中，我们发现不少企业尽管看似平稳运行，但往往暴露出的问题却只是冰山一角。侥幸并不能解决下一个问题，甚至可能面临有着更大损失的风险。例如，集团企业对外的孙、子公司、分支机构、派出机构非常多，并且受到有关在任领导者影响，具有临时性、过渡性，一旦管理层变化，就会暴露出管理的问题，最终仍然由集团来埋单的法律风险，影响到集团企业的声誉、经济安全。
另一方面，合规规避损失。今年年初，中国银保监会重庆监管局发布公告披露建行重庆市分行违法违规，共计对机构罚款人民币270万元，没收违法所得4164.58元；对个人处以警告并罚款5万元。根据重庆银保监局行政处罚信息公开表(渝银保监罚决字〔2021〕1号)显示，主要处罚理由是：1.风险控制手段不足，导致汽车供应链金融融资项下部分质押物悬空；2.贷款审查不尽职，押品管理不到位，监控不足；3.贷款支付不合规；4.小微快贷产品资金用途无法有效管控，贷款被挪用于购房、资金空转、以贷转存、以贷还贷、贷款用于给他人提供借款；5.理财产品期限错配、滚动发售、分离定价。与之对比，某银行在海外发展业务中，聘请熟悉当地金融监管、规则的合规官来提高合规警戒线，避免遭致巨额处罚。无论金融机构，还是企业违规，合规与法网都是疏而不漏的，即便风险没有暴露，也应当定期进行筛查、自查，以放缓风险于未然。
综上，从企业集团破产来观察企业集团合规管理的重要性，合规看似是“紧箍咒”，实则是企业遵守规则、创新发展、实现企业经营目标的保护罩，注重合规就是远离破产，而破产本身，就是无数违规、漠视违规的大小事件所孕育。
①参见 联合国国际贸易法委员会：破产法立法指南，2006年。
②参见 孙艳丽萍：《从产业组织角度看韩国》，《经济体制改革》1998年第3期。
③参见 郭振成：《韩国大企业集团破产倒闭的启示》，《工厂管理》1998年第6期。
④贺丹：《破产实体合并司法裁判标准反思——一个比较的视野》，《中国政法大学学报》2017年第3期。
⑤ 参见 李宏图：《美国20世纪30年代经济危机给我们的启示》，《前进论坛》2009年第8期。
⑥ 参见 潘晓江：《安然公司破产与美国会计危机》，《会计研究》2002年第4期。
⑦参见 安妮 米尔斯，彼得 海恩斯：《金融合规要义 如何成为卓越的合规官》，高洋 冯乾等译，中国金融出版社，2019年8月第一版。
⑧参见 张婷：《中国重整程序中的公司治理结构问题研究》，李曙光 郑志斌 主编《公司重整法律评论》第2卷，法律出版社，2012年版。
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编辑｜稼轩文编社