2019年3月18日，上海市司法局、市市场监督管理局、市应急管理局联合发布《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》。根据《免罚清单》规定，从3月15日起，符合规定情形的34项轻微违法违规经营行为将免予行政处罚，这是全国范围内首份省级跨领域轻微违法行为免罚清单。免罚清单中的34项轻微违法违规经营行为涉及工商、质量、食品安全、消防等方面，共分为两类。
据了解，企业法务同行对于《免罚清单》中的部分内容，例如绝对化用语广告中使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语,但广告是在广告主自有经营场所或者互联网自媒体发布,且属于首次被发现的，此条文中的自由经营场所或互联网自媒体指的是哪些？法务如何更好地提高市场部及业务部门同事在自媒体广告投放中的风险意识？这些都是企业法务同行重点关注的内容。
鉴于上述背景，本期LCOUNCIL在线直播聚焦《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》中有关广告违法免罚的相关内容，特别邀请到邦信阳中建中汇律师事务所合伙人——田小丰律师，结合自身实践经验，为企业在广告合规提供实务操作指导。
本期LCOUNCIL报告精选
《免罚清单》中涉及的免罚广告违法行为具体解读
第一类：需要审批的广告，未标明广告批准文号，但已取得批准文号的一、下列轻微违法行为，及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚（一）违反《药品广告审查发布标准》第七条第一款，发布药品广告未标明药品广告批准文号，但已取得批准文号的；（二）违反《医疗器械广告审查发布标准》第六条第一款，发布医疗器械广告未标明医疗器械广告批准文号，但已取得批准文号的；（三）违反《农药广告审查发布标准》第十一条，发布农药广告未将广告批准文号列为广告内容同时发布，但已取得批准文号的；（四）违反《兽药广告审查发布标准》第十条，发布兽药广告未将广告批准文号列为广告内容同时发布，但已取得批准文号的；
免罚条件：1、已经取得广告发布批准文号。2、仅限于药品、医疗器械、农药、兽药4类广告（《广告法》第四十六条规定了6类广告需要审查，其中“医疗广告”、“保健食品广告”不在免罚范围内）注意：免罚仅限于未标明广告批准文号，其他必须标明的信息未标明的不予免罚，例如药品广告必须标明的“药品的通用名称、药品生产批准文号、药品生产企业或者药品经营企业名称、忠告语”
除上述四类行为外，《广告法》明确列举“医疗广告”和“保健食品广告”不属于免罚范围。原因在于某些医疗广告可能直接涉及人体，且存在较多广告乱象，保健食品的宣传中常常存在某些企业宣传某些其他保健品、类保健品，甚至向保健公司购进保健食品或者类保健食品并进行混淆宣称、夸大宣传，甚至在非保健食品广告中使用保健食品用语等，造成消费者误认，且受其影响的多为弱势群体。此类行为的危害后果极为严重，而通过广告夸大宣传以取得销售效果是其惯用手段。此类行为虽不不涉及虚假宣传，然而会被更加严格地进行监管，故此次将其列入《免罚清单》，规定企业即使已经取得广告批准文号，也需要予以注明。
本期LCOUNCIL互动问答
Q：作为一家互联网平台，我们会为一些大型的制药公司发布已上线的疫苗的互联网广告。但我们对外的形式都是以“科普性文章”发布，科普为什么要打某个疫苗，不会有任何品牌的输出，主要发布渠道是我们的公众号或者平台内的一些栏目频道。那这种情况我们的“科普性文章”算不算互联网广告，是否需要标注广告？A：根据《广告法》第十四条“通过大众传播媒介发布的广告应当显著标明“广告””之规定，如果“科普性文章”构成广告，则需要进行“广告”字样的标注。而根据《广告法》第二条“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”之规定，广告不仅包含“直接”介绍商品的形式，还包括“间接”介绍商品，所以理论上此类介绍制药公司所推销疫苗的内容存在构成广告的风险。而实践中，并不会将所有此类“科普性文章”都认定为“广告”。问题中“科普性文章”性质的认定，主要需要考虑以下因素：1、制药公司是否支付了费用，如果制药公司就发布该文章支付了费用，被认定为“广告”的风险增大；2、发布文章的页面中是否含有商业性信息，例如提到制药公司名称、商品名称等商业性信息，构成“广告”的可能性较大；3、是否使用了推荐、宣传商品的主观性文字。但需要注意的是，根据《药品管理法》第一百条规定，疫苗属于药品，根据《广告法》第四十六条“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门（以下称广告审查机关）对广告内容进行审查；未经审查，不得发布”之规定，药品广告必须经过审查后发布。如果贵司根据上述考量因素判断该“科普性文章”构成广告，除了需要标注“广告”字样，还需要通过药品广告审查。Q：还有一种情况，我们科普性文章可能会备注文章的内容由XXX（某家制药公司的简称之类，行业名气很大）提供支持，这种是不是就算是互联网广告，一定要标注“广告”？A：加入“由XXX提供支持”的表述会使“科普性文章”构成广告的可能性上升，但“由XXX提供支持”的表述方式具有合理解释的可能性，不会直接导致文章被认定为“广告”。仍需要根据问题1回答中的相关标准进行考量，综合判断文章是否构成广告。Q：如果在企业自己的官方网站上，使用描述自己企业“使用了行业内规模最大的企业”，这种表述是否属于免罚清单中的“广告中使用绝对化用词，但广告是在广告主自有经营场所或者互联网自媒体发布,且属于首次被发现的“这种免罚清单的情况，或者还是另外涉及到虚假宣传？A：各地执法机构对于官网上对于企业的描述是否属于“广告”未形成统一意见。部分执法机构认为，在官网上对于企业的描述构成“广告”，在这种情况下，使用绝对化用语属于免罚清单内的情况，但企业仍需对于广告真实性提供证明，否则会构成“虚假广告”；部分执法机构认为，在官网上对于企业的描述不构成“广告”，仅构成宣传，这种情况下，不适用《广告法》，当然也无需使用免罚清单，但同样的，如果无法对宣传的真实性提供证明，会构成虚假广告或虚假宣传行为。
田小丰
上海邦信阳中建中汇律师事务所 合伙人
竞争与反垄断 反商业贿赂 商标侵权 商业秘密保护 广告法 消费者权益保护
田小丰律师具有长期的政府工作和执法经验,他在反商业贿赂法、竞争法和反垄断调查、刑事辩护、广告法合规、商标侵权、商业秘密保护、消费者权益保护、公司治理等方面具有丰富的经验。田小丰律师提供的法律服务包括但不限于：咨询与培训、反舞弊调查、企业合规、出具法律意见、打假维权、诉讼代理等。田小丰律师为多家500强企业、医药企业提供合规审查服务，代理多起刑事辩护、争议诉讼，参与多起跨国仲裁案件，代理多家知名企业应对政府调查，为多家著名企业提供包括反垄断、反不正当竞争、广告、知识产权等在内的竞争政策咨询和争议解决代理等法律服务。此外，田律师就案件查处、法规制定、综合治理等方面工作 与纪委、检察院、市场监督管理局、公安局、商务委、发改委、文广局、新闻出版局等多个部门保持常年的良好沟通联系。
完整内容及案例解析将于LCOUNCIL每月速递2019年7月刊第66期《广告合规系列（二）新法速递——2019年<市场轻微违法违规经营行为免罚清单>中有关广告违法免罚的解读及广告合规实务指导》发布。
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