涉外案例精选｜一起跨中美马三地的并购案
近日，由中华全国律师协会编撰的《涉外案例精选》正式由法律出版社出版发行。全国律协副秘书长夏 露介绍，“为了更好地分享全国优秀涉外律师的经验体会、专业成果和感悟启示，全国律协自2017年5月开始组织编辑本书，共收到172篇投稿，经过层层筛选，最终收录29篇稿件。”
据悉，此次江苏共有4篇案例入选。
今天，我们推荐江苏竹辉律师事务所律师朱 伟 原 浩 朱 瑶报送的案例《以一带一路链接和升级芯片产业，跨中美马三地的并购案》。
以一带一路链接和升级芯片产业，跨中美马三地的并购案
朱 伟 原 浩 朱 瑶
2017年1月，苏州固锝电子股份有限公司（“公司”）与马来西亚公司AIC SEMICONDUCTOR SDN BHD（“AICS”或“标的公司”）的三方股东共同签署了《关于92%股权的转让协议书》。
根据协议，公司以现金收购境外位于马来西亚的股东方一持有的标的公司66%股权、位于马来西亚的股东方二持有的标的公司14%股权及位于美国的股东方三持有的标的公司12%股权。
收购完成后，公司持有标的公司92%股权，标的公司成为公司的控股子公司。按照公司2017年8月24日披露的2017年半年度报告，2017 年 4 月 1 日开始，AICS 正式纳入公司合并报表范围。
截至2017 年 6 月 30 日， 2017 年 4 月至 6 月实现销售收入人民币 1,303.48 万元。
江苏竹辉律师事务所合伙人朱 伟、李国兴、原 浩和朱 瑶律师全程参与了交易过程。
本次并购具有不同于国有企业海外投资的目标区域、企业的一些特点。
首先，其收购的标的公司是在1995年8月15日在马来西亚依照当地法律注册并设立于马来西亚库林高科技工业园区的股份制有限公司，其股权结构和历史沿革极为复杂，最终股东（交易对手）系马来西亚上市公司。因此不仅作为英联邦国家在适用英美法体系、理念方面与我国不同，同时公司还基于传统文化理念的考虑，需将公司社会责任实现与境外商业、风土、宗教等因素的对接。
基于以上种种考虑公司确定以上市公司自身，而非架设境外实体作为直接的交易方，虽然减少了交易主体的层级，但由此双方都需履行上市公司对于证券监管机构的交易内容、对价、进程等等信息披露义务；整个交易过程的透明度等要求更高，这就要求对交易架构、过程连续性和衔接性等作整体性考虑，并将这些非直接的法律要素体现在最终对双方具有约束力的协议层面上。
其次，本次并购交易涉及与多法律适用地的交易对方的协商、谈判和斡旋，不仅包括马来西亚的传统制造企业，其股东之一的ATMEL更系第三地（美国）公司，且为标的公司主要客户之一。公司并购也考虑标的公司主要客户的持续性业务开展和上下游整合和产业升级问题，以落实从当地制造到包括美国等海外市场销售为一体的集成电路研发、测试、封装的主营发展愿景。
这也需要对标的公司长达30年的历史沿革、当地劳动力市场、租赁物业、知识产权、境内人员派驻等整体法律场景系统性调查和评判，并最终形成法律意见和协议条款，以法律语言符合并体现了公司的社会责任和文化情怀，更是对“一带一路”战略的实在回应。
经与公司充分沟通后，本所主要围绕着以下内容开展工作：
1、工作方式。考虑交易的上述特点与挑战，需要包括律师、财务顾问在内的境内中介机构在整个交易中需要发挥着重要的作用。在本所经办的案例中，甚至需要由中国律师牵头负责协调境外中介机构的工作，这就要求中国律师既熟悉上市公司重大资产重组，又要具有丰富的涉外并购经验。因此在法律团队组建上，公司亦希望本所牵头负责整个项目的法律服务，包括境内外律师的协调配合等。在对标的公司及其三方股东的历史沿革、经营情况分析的基础上，我们认为要将标的公司的来料加工经营模式整合入公司的主营路线，不仅需要稳定与传统客户的业务关系，同时也需要通过延伸产线和寻求新的合作方等方式摆脱对较为单一的客户群体的依赖，这就需要对标的公司的经营历史进行细致的分割和梳理，而取得和研究第一手的基础资料就尤为重要，于是我们建议聘请长江联网律师事务所的香港律师团队与马来西亚律师团队，本所律师体现公司诉求和以境内方式反馈资料解读信息，当地律师搜集和形成素材，提供风险警示和切入，我们与香港律师分别从地缘和全球的不同视角，尝试理解和解读不同历史时期标的公司的经营状况、成因，并对其未来发展路劲进行构想和规划，借助于公司聘请的当地会计师、境内会计师事务所进行盈利预测的财务量化工作，形成三方乃至于与不同专业机构的多方合力，既体现“专业的人做专业的事”，也是严格按照中国法律提供境内法律服务的专业性体现。
2、交易程序。本次交易涉及的方案、步骤、金额、币种、适用法律与其他可参考的交易有不同，直接套用的案例亦少。由于考虑到标的公司的法律、文化与环境等因素，经与公司及各中介方的审慎考虑并多次论证和艰难谈判，最终形成了尽职调查先于定金的交易程序框架，从交易形式和实质方面尽可能的降低了前期风险。同时针对交易双方在币种汇率、交割时限、协议语言、适用法律等方面以上市公司的符合性为依据所形成的差异和提出的疑问，各方律师集中论证并最终以同意在不排他管辖的前提下适用马来西亚法律和法院的方式，符合各方监管机关的要求。再如国内收购程序中的交割是在签署合同后彼此理清交收后的剩余问题，偏向于形式性事务。而本次境外收购程序中的成交是实质性的交易，是继意向书、协议后的相对独立的第三个阶段。故在海外并购上亦基于实际情况可各方议价能力而行，不应囿于有限之经验束缚。
3、核心关注。本所律师对交易的核心因素分析后认为，尽管需要关注的问题千头万绪，但尽职调查仍应特别密集的关注于标的公司资产、债务的真实性和完整性，因为本次并购形式为股权，意味着公司将作为股东按照股权比例承继标的公司之前的全部资产及债务，因此标的公司资产的真实、实际价值（就尤为重要含变现或者可使用）。为此一方面需就其资产归属和价值协助当地律师、评估、审计机构进行整体研判，例如其通过信托架构设计的存款方式需进行逐层拆解；另一方面则进一步关注了标的公司的债务情况，特别是（1）金融债务是否到期、是否涉及抵押等担保；（2）是否存在帐外担保债务等隐形债务；（3）是否存在可以预计的重大违约债务（违约金或罚金）；（4）是否存在公司内部的劳资债务等等。
4、股比设定。在具体股权比例设定方面，同样考虑到当地特点，以及标的公司债权债务状况分担等特点，从最初的全部股权收购方式，调整到预留部分股权于当地股东，一方面是基于股东权责利对等的考虑，以期保持团队稳定和发挥股东对当地了解的作用，另一方面也是避免原有股东完全脱离干系，便于平稳过渡。除此之外，部分收购方式也考虑到了实现管理层期权/股权激励的意图。通过部分受让的方式，事实上也部分实现了：（1）管理层套现的资金继续投资回公司；（2）对未来的股权转让、回购预留了多重方式，各方均有进一步操作的空间。
5、交易价格。对于各方最为关注的股权价格问题，围绕其股权估值和谈判是本次交易的核心事项，耗费了各方大量的时间精力，不仅要关注评估日的股权价格还要考虑过渡期的损益，以及或有的债权债务、隐蔽的债权债务、信息披露等对股权价格及并购的影响。由于标的公司受限于经营模式和客户固化导致的盈利能力减弱和可能的亏损风险，交易对方提出了包括汇率因素等在内的价格锁定机制，经公司与各方律师的商讨，并反复向对方论证的上市公司对过渡期损益安排的特定要求，最终在协议中对交易价格确定机制进行了细化，降低了交易价格风险。
6、其他关切。对交易过程中涉及的超长土地租赁期限的租赁问题，当地劳动法的差异性问题，如何确保与主要客户的持续交易问题等，竹辉律师都通过三方律师团队管道，实现与公司等各中介方的快速、有效沟通，将境内的类似规定予以介绍，以引出针对性和本地化的合规反馈。
7、团队协同。此外，对于财务和税收政策、业务持续性问题，本所律师也与会计师等中介机构、公司相关人员展开了深入探讨，最终以本所律师牵头形成了详实的尽职调查报告和若干补充报告，为公司的决策提供了相应法律依据。在此基础上，再进行股权转让协议条款的设计和实现也有了相应的参照。
整体而言，基于本所律师本案和相关并购实践，建议境内律师在参与海外并购等交易事项时：
1、既应以中国律师与中国法律理解的基线，借助于第三方、境外中介的力量，实现专人专事；也应通过高效、便捷的互联网络等工具手段，给予客户公司最大限度的风险提示与法律支持。本次的工作方式上亦有别于普通的境外并购，即后者从尽职调查到收购协议的谈判、签约，通常由国外中介机构牵头，国内律师仅负责配合国内审批环节，而在本次上市公司作为直接交易主体的境外并购中，整个交易方案必须经过中国证监会审批，境外标的资产的信息披露是否充分、详尽，收购协议的条款是否符合特定监管的要求往往成为证券交易所和中国证监会关注的重点。
2、境内民营企业海外投资有不同于国企的特点，其对时限、成本等具有更精准的控制要求。本案中，公司通过前期考察意图快速推进项目进程，但章程规定超过一亿元投资的项目需要经过股东大会审议通过，涉及决策权限问题，此情况经我们与公司经过反复认证得以圆满解决，为企业决策赢得了时间。这些企业的并购模式丰富了我国企业走出去的模式，不仅是补充和边缘化的角色，更有成为主力军的新态势。律师作为衔接境内境外中介的主要渠道之一，尽早的介入和全程参与交易过程，有利于交易框架、谈判等交易执行的充分性，客观上也消减了相应风险；由于律师同时对财务、评估以及整体境外法律环境的敏感，亦可以为境内企业提供多方面的风险建议，有助于企业决策的全面性。
3、国家鼓励企业走出去，特别是一带一路沿线国家，并为此简化了程序方面要求。但与普通境外并购相比，境内上市公司境外并购除涉及发改委、商务部、外管局和国资委（如涉及国有）等多部委的常规监管外，还需符合证监会和交易所的信息披露等要求，若达到上市公司重大资产重组的条件或者上市公司在整个境外并购交易中采用非公开发行方式，则整个审批流程和信息披露要求相对更加复杂和严格。境内律师需要具备较为系统全面的法律素质和相应的实践经验，利用境内外律师团队的整体优势，这样才能有效避免和降低法律风险，真正实现为企业走出去保驾护航。
朱 伟，江苏竹辉律师事务所合伙人，一级律师，博士。曾担任苏州市人民政府法律顾问，中华全国律师协会常务理事；获有全国优秀律师、江苏省十佳律师、苏州市十大杰出青年等称号。作为中国苏州和新加坡工业园区谈判中方首席代表，参与苏州市人民政府核心谈判全过程法律服务；长期担任中新苏州工业园区开发集团股份有限公司（CSSD）、苏州高新区经济发展集团总公司等单位法律顾问。先后为创元科技股份有限公司、苏州高新技术产业股份有限公司、江苏永鼎股份有限公司等上市公司发行、融资等项目提供专项法律服务。2008年担任《企业破产法》实施后国内最大破产重整案之一的常熟“科弘系”企业破产重整管理人，并成功实施“科弘系”企业重整。
原 浩，江苏竹辉律师事务所合伙人。毕业于西安交通大学，经济学/法学双学士，法学硕士，CISSP (2007-2010)。担任江苏省律协电子商务与信息网络业务委员会副主任，为中华全国律协信息网络与高新技术专业委员会研讨员、中国科技法学会理事；享有苏州市骨干型律师、苏州市优秀律师（2012-2014年）等荣誉。参与苏州工业园区、苏州新区及南通、常州、南京、上海等地多家企业、上市公司（含拟）的高新技术类公司设立、发行/增发、债券/债务融资工具、股权交易与投资安排等法律事务。
朱 瑶律师毕业于西南政法大学，法学硕士。参与多家公司上市、重组并购、私募基金及管理人设立登记、债券发行等服务项目。
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