华政学报 | 吴思远反思认罪认罚从宽的路径依赖

Original 吴思远华东政法大学学报 2023-03-26

反思认罪认罚从宽的路径依赖

作

者

吴思远 华东政法大学刑事法学院讲师，法学博士

目次

一、问题的提出

二、历时性回顾：我国控辩协商的变迁历程

三、渐进式变迁：我国控辩协商的演变逻辑

四、“权力主导”：我国控辩协商的路径依赖

五、“权利关照”：认罪认罚从宽的改革路径

六、结语

摘要

我国控辩协商的变迁历程从根本上揭示了刑事诉讼模式转型的复杂性，也反映出这一改革不可避免的渐进性。职权主义的传统思维贯穿于控辩协商渐进式的发展中并发挥着重要作用，最终呈现为对“权力主导”路径的依赖。这一路径依赖使得我国控辩协商发展的速度与方向受到了不同程度的限制，并且大大增加了当前认罪认罚从宽制度改革的难度。为了避免认罪认罚从宽制度陷入既有路径依赖的羁绊，重蹈此前控辩协商改革的疲软与僵滞，应当实现由“权力主导”到“权利关照”的路径转变。以构建法定的协商程序为目标，推动控辩协商制度化，实现认罪认罚从宽的合宪性控制；完善具有中国特色的法律变革方案，克服改革的惰性，加强顶层设计者主导变迁的决心；以先验性到经验性的认知转变为改革养分，增强本土化自觉，促成理论与实践有效的二元互动。

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关键词

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控辩协商　协商性司法　渐进式变迁　司法改革　认罪认罚从宽

一、问题的提出

伴随着认罪认罚从宽制度的试点与立法，制度的协商性内涵业已获得理论界与实务界的共识。正如学者所言，在认罪认罚从宽制度中引入控辩协商的机制，这是不容回避的制度选择。但遗憾的是，协商机制“空转”的情况在当前司法实践中较为常见，即协商机制往往被架空，真正经过控辩双方商谈后达成合意的量刑建议并不多。例如，许多量刑建议的达成是“一次性”的，检察机关在径行提出量刑建议后便不再采纳或理会辩方的意见，辩方往往只能勉强同意量刑建议。再如，部分检察机关在被追诉人认罪认罚后，绕过辩护人而通知值班律师见证具结书的签署，即使是辩护人已经向检察院提交了辩护意见。在协商机制“空转”的情况下，被告人最终获得从宽处罚更多是检察官与法官依职权兑现“坦白从宽”刑事政策的结果，很难说是控辩双方经过理性协商所获得的结果。

立法的缺憾是造成当前协商机制“空转”的重要原因。从立法规范来看，无论是此前试点改革抑或是《刑事诉讼法》修改，但凡涉及协商的概念或内容都被有意无意地淡化了，甚至可以说是被回避了，协商程序的法律地位未能得以明确，因而如何进行协商、协商有何效力等关键问题处于不明状态。尽管《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）第33条出现了“协商”一词的表述，但该条对协商的规定仍然过于原则与笼统，难为控辩双方的协商提供充分的制度保证。甚至《指导意见》中的部分规定还存在着模糊与歧义，为司法实践埋下了风险隐患。

当然，立法本就不是一项单纯的技术性工作，更是受立法者企图、正义或合目的性考量的指引而作出的评价。法律文本可能只是某种遗憾的措辞，立法意图远比它在法律中所实际表达的更为重要。认罪认罚从宽制度在立法设计上的保守，不仅反映了立法者对待协商性司法的谨慎态度，更是暴露了其对待这项改革所秉持的职权主义的传统思维。从本质上来看，认罪认罚从宽制度仍然没有摆脱职权主义传统的制约转而构建一种相对平等与理性的控辩关系，甚至说，控方的权力得到扩张、交易地位得以强化已是不争的事实。

根据路径依赖理论，一旦在观念上认同了既有的制度安排，路径依赖便会形成，制度便将根据一定的惯性在既有路径上前行。正是蕴含于控辩协商发展中的职权主义惯性思维，使得认罪认罚从宽制度在控辩协商的既有路径上徘徊前行，继而制约了当前制度实施的成效。因此，为了避免认罪认罚从宽制度陷入既有路径依赖的羁绊，重蹈此前控辩协商改革的疲软与僵滞，有必要对我国控辩协商的变迁历程进行总结回顾，确定并揭示贯穿于其中的演变逻辑与发展路径。这不仅是化解当前协商机制“空转”等现实性问题的关键所在，更是推进与完善认罪认罚从宽制度的应有之义。

二、历时性回顾：我国控辩协商的变迁历程

伴随着《刑事诉讼法》以及刑事诉讼制度的不断完善，我国控辩协商经历了产生兴起、地方探索、试点改革、立法发展等四个阶段。然而，直至认罪认罚从宽制度入法，协商程序的法律地位仍未得到明确认可，制度框架下的协商实践与真正意义上的控辩协商仍然有着不小的距离。

（一）

控辩协商的产生兴起

我国控辩协商实践产生的时间较晚，实际于刑事简易程序改革的进程中才逐步发展起来。1979年《刑事诉讼法》仅仅规定了一种审判程序，这意味着所有的刑事案件，无论是简易还是复杂，无论被告人认罪还是不认罪，都是按照单一的诉讼程序进行流转。为了突破刑事审判程序单一化的局限，1996年《刑事诉讼法》修改时增设了简易程序。尽管这一改革的意义重大，但由于1996年《刑事诉讼法》简易程序的范围较为狭窄、条件过于严苛，导致其难以满足司法实践的需求，并没有达到预期的立法目的。正因如此，刑事审判程序的简易化改革成为当时司法体制改革的重点，并由此催生了“普通程序简化审”制度。

“普通程序简化审”正是我国控辩协商最早的实践形态，其初衷是弥补1996年《刑事诉讼法》简易程序的缺憾，相关探索最早可追溯到1999年，由一些办案压力较大的地方法院与检察院自行探索试行。经过几年的实践，最高人民法院、最高人民检察院与司法部在总结经验的基础上于2003年联合出台了《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》，成为制度实施的规范性依据。“普通程序简化审”制度是在被告人对被指控的基本犯罪事实无异议并且自愿认罪的情况下，允许对原本并不符合简易程序适用条件的案件，以简化的庭审程序进行审理，如简化或者省略庭审讯问、发问等，法院可以对自愿认罪的被告人酌情予以从轻处罚。这一制度的显著特点在于体现了协商性司法的合作性与互惠性，即只有控辩双方均对适用程序无异议时，法院才得以适用这一程序，这为控辩对话与合作提供了可能。并且从处理结果来看，法院对适用“普通程序简化审”程序的案件应当酌情予以从轻处罚。“普通程序简化审”制度实际上与国外的辩诉交易制度有着异曲同工之妙。

（二）

控辩协商的地方探索

除了增设简易程序，1996年《刑事诉讼法》修改时还围绕审判方式改革推进了诸多举措，如取消全案移送、加强控辩对抗等，呈现出向当事人主义模式靠拢的倾向。立法者对英美法系进行法律移植的意图及努力，亦对理论界产生了积极影响，国内学者纷纷开始对包括辩诉交易在内的多项制度进行引介与探讨，旨在为我国刑事审判程序的简易化改革提供参考。正是这一理论研究的热潮带动了实践的积极探索，而理论与实践的良性互动又为我国控辩协商创建了更为相容与和谐的生长环境。例如，在2002年牡丹江铁路运输法院对孟广虎故意伤害案作出判决后，该案被理论界与实务界奉为“中国辩诉交易第一案”，引发了国内探讨辩诉交易制度的热潮，并带动哈尔滨铁路运输中级人民法院进一步探索中国式的辩诉交易制度。此外，1996年《刑事诉讼法》修改还确立了酌定不起诉制度，标志着起诉法定主义向起诉裁量主义的发展。酌定不起诉制度赋予了检察官一定的自由裁量权，不仅克服了起诉法定主义“无法发挥刑事政策来影响犯罪嫌疑人”的不足，更使得检察官实际拥有了与被追诉人展开协商的权力与空间。更多体现对话合作、互惠互利的控辩协商做法也开始陆续出现在我国司法实践中，如2004年部分地方检察院兴起的缓起诉试点工作、2006年检察机关先行探索的轻微刑事案件快速办理机制等。

地方自行探索的控辩协商举措虽然存在差异，所蕴含的协商性色彩也有强弱之分，但总体来看均不同程度地体现了对协商性司法的认可，即承认被追诉人的主体地位，继而被追诉人与国家通过合意来决断案件成为可能。更为重要的是，各地探索逐步摆脱了审判方式改革的局限，使得我国控辩协商的发展更进一步。例如，由检察机关率先主推的轻微刑事案件快速办理机制，以被追诉人认罪为前提要件，强调被追诉人的程序选择权。与“普通程序简化审”制度相比，这一制度更为凸显审前交易的合理性与必要性，即刑事审判程序的简易化改革应从审判阶段向前延伸到起诉阶段，通过扩大检察机关的裁量权来实现程序分流。显而易见，轻微刑事案件快速办理机制蕴含了更为浓厚的协商性色彩，并于后期逐步发展为涵盖刑事诉讼全过程的三机关联动机制，证实了其与我国司法实践的内在契合，并成为2014年刑事速裁程序试点的基础所在。

（三）

控辩协商的试点改革

有学者指出，“普通程序简化审”本身的规定有违刑诉法的规定，其实质上是在法律之外司法的行为。2012年《刑事诉讼法》修改对刑事简易程序作了进一步完善，回应了理论界对于“普通程序简化审”制度的批判。在吸收“普通程序简化审”实践经验的基础上，2012年《刑事诉讼法》在简易程序的适用条件上采取了与之大致相同的标准，即以被告人认罪且同意程序适用为前提，由此扩大了简易程序的适用范围，弥补了1996年《刑事诉讼法》简易程序的结构性缺憾。随着党的十八届四中全会《决定》明确提出以审判为中心的诉讼制度改革的要求后，其庭审实质化的本质内涵促使我国刑事诉讼程序朝着愈发精密与复杂的方向发展，因而构建多元化的刑事诉讼格局来分流案件、节约司法资源也就成为必然的趋势。在这一改革背景之下，2012年的《刑事诉讼法》所确立的简易程序不免略显单一与局限，司法实践需要一种比简易程序更为简化的程序，对“简易程序/普通程序”的格局形成一种必要的补充。与以往不同的是，顶层设计者明确将控辩协商作为对诉讼程序进行“再简化”的一种方案，并相继于2014年与2016年开展刑事速裁程序与认罪认罚从宽制度的试点改革。

从效果上来看，两次试点改革极大地强化了我国控辩协商的理念与实践。其一，两次试点改革延续了2012年《刑事诉讼法》对简易程序修改的思路，明确将被告人认罪作为刑事速裁程序与认罪认罚从宽制度的前提要件，并突出对被告人程序选择权的尊重。这说明，被告人的主体地位获得了比以往更多的关注，因而制度允许甚至鼓励被告人主体性地参与到定罪量刑的过程中去，控辩协商的比重也在客观上得以提升。其二，自刑事速裁程序试点开始，各地出现了越来越多控辩协商的实践探索。这一持续至今的控辩协商实践与上文提到的辩诉交易实践有着根本不同。前述辩诉交易实践属于由专门法院自行推行的改革试验的成果，欠缺足够的典型性与普遍适用性；而当前控辩协商的实践则由两次试点改革孕育而生，受到顶层设计者的指导与支持，逐步迈向规范有序，并脱离了对域外制度的简单套用，从而具有强大的发展动力与前景。

（四）

控辩协商的立法发展

经过几年的试点改革，刑事速裁程序与认罪认罚从宽制度已经累积了相当经验，并充分说明了与我国司法实践的内在契合。因此，2018年《刑事诉讼法》修改的重点之一即是将试点经验上升为法律规范，完善刑事案件认罪认罚从宽制度与增加刑事速裁程序。更为重要的是，由于两次试点改革存在着较强的地方性因素，体现了“因地制宜”的差异，故通过立法对这些地方性经验予以巩固与规范，无疑将促进我国控辩协商朝着更为科学与规范的方向发展。2018年《刑事诉讼法》修改后，认罪认罚从宽制度实现了由“试点”到“立法”的转变，一种具有中国特色的控辩协商制度在法律上逐步得到建立。犯罪嫌疑人自愿认罪，同意量刑建议和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情况下签署认罪认罚具结书，因而犯罪嫌疑人同意量刑建议和程序适用的过程，实际上也就是与检察官沟通的过程，其中蕴含了控辩协商的空间，从宽则是控辩协商的结果。

根据最高人民检察院工作报告的显示，2020年检察机关认罪认罚从宽制度的适用率已超85%。这意味着，认罪认罚从宽制度给我国刑事诉讼制度、诉讼结构带来了深刻的影响。因此，有学者也将认罪认罚从宽制度的确立称为“我国刑事诉讼范式的重大变迁”，并且“标志着刑事诉讼第四范式的形成”。认罪认罚从宽制度无疑体现了协商性司法的典型特征——传统刑事程序所不具备的沟通性、迅速性、终局性特征，认罪认罚从宽制度符合现代刑事诉讼发展的方向与规律。值得注意的是，尽管制度已经入法，协商程序的法律地位仍未得到明确认可，如何进行协商、协商有何效力等关键问题仍然处于不明状态。协商机制“空转”的情况在当前司法实践中较为常见，真正经过控辩双方商谈后达成合意的量刑建议并不多。因此，认罪认罚从宽制度框架下的协商实践与真正意义上的控辩协商仍然有着不小的距离。

三、渐进式变迁：我国控辩协商的演变逻辑

控辩协商所经历的产生兴起、地方探索、试点改革、立法发展四个阶段，实际演绎了探索、试错、纠错、完善的曲折过程，总体遵循的是一种渐进式变迁的演变逻辑。从某种程度上说，我国控辩协商的渐进式变迁也深刻印证了我国法治建设的渐进性，其符合我国政治、经济、社会等方面的现实情况。

（一）耦合于司法制度运行的宏观环境

我国控辩协商的兴起与发展，与我国司法制度的大环境有着紧密的耦合关系。在新中国建立后的很长一段时期内，控辩协商在我国并没有找到与之相适应的生长条件，这与当时以阶级斗争为纲的社会环境有着很大的关系。刑事犯罪也曾被上升至阶级斗争层面，与刑事犯罪分子作斗争被认为是特殊形式的阶级斗争。由于刑事司法对于犯罪行为向来抱以严厉打击的态度，这种较强的斗争性与敌对性倾向，旗帜鲜明地排斥被追诉人主体性地参与刑事诉讼程序，并将推进与决定刑事诉讼程序的权力牢牢把握在国家手中。在这种情况下，司法仅仅是被看作教条地实现有罪必罚的流水线，国家与被追诉人进行协商或合作也就自然无从谈起。

此外，尽管我国一直实行“惩办与宽大相结合”的刑事司法政策，要求根据罪行、对社会的危害程度并考虑犯罪分子的个人情况使刑罚特定化，并在刑事诉讼程序中具体体现为“坦白从宽、抗拒从严”。然而，这一刑事司法政策主要是为了适应当时以阶级斗争为纲的社会环境与司法要求，并且特别强调犯罪嫌疑人、被告人负有如实供述所犯罪行事实的义务。这种将认罪视为一项法定义务的机制，实际并未赋予被追诉人与国家进行对话或合作的权利，相反，“对嫌疑人、被告人的当事人地位施加了限制”，导致被追诉人只能被动接受国家追诉。显然，控辩协商与之亦不相容。

改革开放以来，随着我国社会主义民主法治建设的加强，一系列符合国际标准的刑事司法准则逐步得到认可与确立，刑事诉讼制度日益完善。在《宪法》与《刑事诉讼法》相继确立“国家尊重与保障人权”条款后，刑事被追诉人的地位与权利得到显著提升，现代程序法治理念得到更为普遍的认同。加之“严打”政策的弊端日渐显露，我国适时地确立了“宽严相济”刑事司法政策，纠偏了长期以来单极化与重刑化的政策倾向，为刑事司法的运作注入了适度的宽容特征。自此，我国司法制度逐渐褪去鲜明的政治性与斗争性色彩，改变过往“把一种惩罚倾向注入了诉讼程序”的面貌。这不仅缓和了过去国家与被追诉人之间剑拔弩张的对立状态，并且也为国家依法给予被追诉人宽和的刑事待遇提供了支撑，国家与被追诉人自此逐步由对抗走向了合作。

总的来看，随着国家的政治、经济和社会形势发生的深刻变化，我国司法制度运行的宏观环境得以显著改善，逐步摆脱了此前机械、僵化与重刑的倾向，使得刑罚实施过程中被追诉人的目的性与主体性得到认可。因此，即使是犯罪人也应被当作人来看待和对待，而绝不是“任人摆布的客体”。正是在认可与尊重被追诉人主体地位的情况下，其在进入刑事诉讼后才享有与国家进行对话甚至是合作的权利，继而为控辩协商的生长提供了适宜的土壤。

（二）得益于多元主体的复合性参与

在我国控辩协商的历时性变迁中，尽管多元主体之间因观念或立场的差异亦存在些许博弈，对于控辩协商建构的某些具体问题未能达成共识，甚至存在一定程度的冲突，但正是这种复合性的力量共同推进了我国控辩协商的实践与发展。

其一，地方司法机关。通过上文的分析不难发现，地方司法机关是直接催生我国控辩协商实践的重要主体。无论是“普通程序简化审”制度、缓起诉制度抑或轻微刑事案件快速办理机制等，这些蕴含着控辩协商色彩的做法均起源于地方司法机关的先行先试、自行探索。此后控辩协商的试点实践更是根植于地方司法机关的探索中，并相继孕育了刑事辩护全覆盖、精准化量刑等改革举措，使得我国控辩协商朝着更为规范的方向发展。从本质上来看，地方司法机关对于控辩协商实践的自发探索具有相当的现实利益基础。转型时期我国刑事案件数量不断攀升，但由于刑事诉讼立法的缺陷与滞后，既有的程序机制难以充分满足实际的办案需求，故各地司法机关迫于人案矛盾不得不自发寻求简化诉讼流程、提高诉讼效率的变通之道。因此，正如学者所言，地方司法机关的这些自发探索“与其说是在某种理念指引下所做的改革努力”，“倒不如说是建立在一种利益兼得基础上的制度调整”。但无论如何，地方司法机关的自发探索丰富了控辩协商的形式与内涵，为我国控辩协商的发展提供了强大动力。更为重要的是，其中不少举措在多年的实践过程中得以试错并逐步确立入法，验证了这些自发性改革确实具有“极强的针对性”及“现实可行性”。

其二，顶层设计者。我国控辩协商的变迁与顶层设计者的重视和支持休戚相关。前述由顶层设计者所推进的历次司法体制改革，尽管并未明确提出控辩协商的构想，但围绕刑事简易程序改革所作的努力却成为我国控辩协商发展的间接性力量。党的十八届三中全会、四中全会以来，我国开启了新一轮司法体制改革。不同以往的是，新一轮司法体制改革由中央全面深化改革领导小组直接统筹设计、推进落实，体现了空前的高度、深度与广度，故被学者誉为“新中国成立以来规模最大、程度最深的一次司法改革”。在此背景之下，顶层设计者明确将“完善刑事诉讼中认罪认罚从宽制度”作为中央深化司法体制改革的重要举措，并相继推进了刑事速裁程序与认罪认罚从宽制度两项试点改革，因而在此框架下所开展的控辩协商实践，较先前的地方探索更为体现了顶层设计与全局部署。尽管地方司法机关的自发性改革为我国控辩协商的发展提供了强大动力，但由于相关举措不免欠缺全局性的统筹规划，因而力度与影响都比较有限，甚至后被顶层设计者否定而宣告终结。然而，当前控辩协商的实践却包含于顶层设计者自上而下推动的改革之中，凝聚了前所未有的改革合力，有效克服了地方司法机关自行探索的片面性与阶段性，故改革成效显著区别于过往。

其三，理论研究者。理论研究者最为突出的贡献即是将协商性司法的域外样本与价值理念引入我国。相关研究成果引导了改革的思潮，为改革作了理论上的铺垫和准备。而其中最为重要的理论贡献即是刑事诉讼主体论的提出，这一理论充分肯定了被追诉人作为诉讼主体的地位，唤醒了国家对被追诉人权利及人格尊严的重视与保障，并成为被追诉人与国家展开协商的正当性基础。此外，在我国控辩协商的变迁历程中，理论研究者对于实践样本的关注和考察始终贯穿其中。相关研究成果不仅探讨了控辩协商与我国司法实践的兼容性与可能性，并且积极提出相应的完善建议，最大化发挥应用型学科研究的优势，一定程度上与实务工作者协同共进，成为我国控辩协商发展所不可忽视的重要力量。当然，值得注意的是，理论研究者与实务工作者，甚至是研究者与研究者之间，各方并不总是处于协调并进的状态，对于构建我国控辩协商制度的某些具体问题仍存在不少争议。例如，理论研究者对于“普通程序简化审”的批判，实际是对有用性但非正当性的鲜明反对，充分说明了并非所有符合实务工作者利益需求的做法或改革都具有正当依据。再如，我国研究者对于认罪认罚从宽制度的理论依据——为何应当给予被告人从宽处罚——至今未能达成一致，其成为认罪认罚从宽制度的正当性困境，继而大大制约了制度实施的效果。

四、“权力主导”：我国控辩协商的路径依赖

职权主义的传统思维贯穿于我国控辩协商渐进式的发展中并发挥着重要作用，最终呈现为对“权力主导”路径的依赖。这一路径依赖，如同法律领域内的其他制度变革一样，主要源于对变革成本的权衡、制度运行所需知识的积累、现行制度下利益获得者的维护，使得我国控辩协商发展的速度与方向受到了不同程度的限制，并且大大增加了当前认罪认罚从宽制度改革的难度。

（一）

对改革成本的权衡易产生改革的惰性

我国控辩协商所遵循的渐进式变迁方式，表现为先试验后推广、先局部后整体，强调对司法实践中具体问题的回馈，并在探索与试错的过程中逐步总结经验，直至归纳出可普遍适用的规则并上升为立法。正是这种根植于司法实践的变迁方式，注定了制度发展具有缓慢性、长期性与曲折性，甚至存在回头的可能。但相对于激进式变迁而言，渐进式变迁在一定程度上能有效地遏制偏差或错判所引致的不良后果的趋向，使改革者更易根据宏观环境的变化来调整或修正改革举措。由此看来，渐进式变迁是改革者出于改革成本与风险的考量而作出的相对理性的选择，即以局部到整体的方式来实现制度的变迁，最大程度提高社会公众对于改革的认可度。这一渐进式变迁与我国社会现实和司法实际有着较高的契合性。由于目前我国经济发展仍然不平衡，各地区的法治发展程度亦存在明显差异，因而贸然推进制度的整体性变革，不仅将耗费过高的成本，并且不一定能取得理想的效果。

渐进式变迁立足于回应司法实践需求的初衷，凸显了对司法实用主义的推崇，一定程度上可能放大对改革成本的考量，尤其是对改革“试错”成本的考量。当然，在对改革效应预见不确定时，选择风险较小的方案也就成为自然。否则，在没有试验、没有充分设计而完全由主观决策来推进的情况下展开的改革，其风险和成本很可能会骤增，并形成变法与法治的悖论循环。但改革惰性很大程度上亦来源于此。毕竟，司法实用主义最大危险就是智识上的懒惰。是故，权力主体是否有决心或动力进一步推进改革成为制度发展及其成效的关键。倘若改革触及了权力主体自身的利益，对其而言改革的成本与风险将随之增加，这将严重动摇其主导改革的动机，其往往出于维护既得利益而拒绝更为深入的改革。加之，随着时间的推移，改革成本在客观上也将变得越来越高，无疑又增添了制度变迁的难度。从某种程度上来说，我国控辩协商改革效果的温凉不盏即与之有着密不可分的关系。

（二）

改革知识的欠缺易诱发利益的倾斜

由于渐进性变迁根植于司法实践，解决司法实践的具体问题成为推动制度变迁的主要动力。尽管这种问题导向型的改革思路有利于为司法实践提供针对性强的方案，但却难免存在着“头痛医头、脚痛医脚”的倾向，制度变迁缺乏宏观的理论支撑与长远的规划设计，继而导致我国控辩协商的发展过于碎片化，存在相当的地区差异，并与其他制度之间缺乏合理的衔接。更为重要的是，由于与改革对接的理论知识明显铺垫不足，容易导致实践上的盲目，甚至是混乱与失范。

量刑建议的效力，不仅涉及被告人上诉权、检察院抗诉权以及法院审判权等问题，并且根本上反映的是控辩审三方的关系构造。由于这一基础性问题未能在制度入法前积累应有的理论知识，故在制度实施过程中引发了争议，并成为理论界争论的焦点。正如学者指出，立法对可能的协议破裂及后续的程序反转问题，缺乏必要的审查机制与正当的应对方案，故在司法实践中易产生反噬风险。此前热议的“余金平交通肇事案”即为典型例子。实际上，在“余金平交通肇事案”成为关注焦点之前，认罪认罚从宽制度中控辩审三方产生“量刑分歧”在司法实践中已屡见不鲜，这与量刑建议效力的模糊不清有着直接的关系。

应当指出的是，在量刑建议的效力未能得到理论与立法明确回应的情况下，相对于控审两方而言，辩方实际将处于更为不利的地位。类似“余金平交通肇事案”，控审两方的权力博弈往往最终也是以被告人——这一本就处于协商“脆弱”地位的角色——其正当利益受损为代价。从结果主义来看，这是由于改革所需的知识储备欠缺，权力主体通常以其利益为优先考虑。为了实现自身利益的最大化，权力主体在制度规则制定与实施的过程中会通过各种方式尽量使制度向有利于自己利益的方向倾斜。并且，改革的容错性较低，权力主体对待改革难免急功近利，而排斥其他各方力量的介入与参与。制度一旦形成后，出于对既得利益的维护，权力的不均衡又将必然朝着权力单方强化的倾向发展，继而不断拉大权力的不平等程度，使得改革利益的倾斜趋势更为严重。

（三）

对既得利益的维护增加了改革的难度

基于对我国控辩协商变迁历程的观察，我们不难发现，长期以来支撑控辩协商的法律依据并不完备。即使是在当前认罪认罚从宽制度的框架之下，控辩协商也很难真正称得上是一项正式的法律制度。毕竟，真正的法律是以文本为核心的实践惯例。正是由于立法未能对作为核心的协商程序作出有效规制，使得认罪认罚从宽制度的协商性内涵无法得到充分彰显。甚至于说，相较此前控辩协商的各种改革举措，认罪认罚从宽制度也只不过是一种变相的程序续造罢了。协商程序所处的这种“名不正言不顺”的尴尬，不仅反映了我国控辩协商在发展路径上的重复往返，并且持续性内化为一种“权力主导”的改革思维。这种“权力主导”的改革思维强调的是权力主体的意志，在控辩协商的发展过程中，突出的是权力主体的主导与便利。因此，控辩协商作为一种手段能否缓解司法实践中的人案矛盾、提高司法机关的办案效率自始至终都是其立论的基础，站在被追诉人权利保障的角度给出改革依据更多只是一种“意外的收获”。即如研究者所言，如果控辩协商仅仅被认为是实现效率的手段，那么建构理性的协商程序也就并非改革的目标。

“权力主导”的惯性思维，其本质即在于维护权力主体在改革中已经获得的利益。在控辩协商的过程中，由于控辩协商欠缺充分的法律依据，经过协商后辩方所能获得的利益实际处于不明确的状态，其所造成的消极后果在于，国家司法机关对于是否兑现、如何兑现辩方的协商利益拥有实质的决定权，而被追诉人则处于消极被动的境地。如果国家司法机关作为权力主体占据明显的优势，被追诉人作为权利主体的选择余地与自由有限，那么如此协商并没有，也不能改善其在刑事诉讼中的地位与处境，并且更是无法摆脱职权主义传统的制约转而构建一种相对平等的“权力—权利”关系。然而，出于对既得利益的维护，权力主体自然希望控辩协商的发展能够延续此前的逻辑与路径，或者说，维持既有的制度“内核”来进行一种稳定的复制。相应地，权力主体将缺乏进一步改革的动力与决心，对于权利主体往往惯性地予以抑制，使其权利无法受到足够认同与保障。并且对于权利主体的诉求亦有所回避，导致权利主体无法充分从控辩协商的发展与改革中获得应有的利益。实际上，在我国控辩协商的发展变迁过程中，多元主体的复合性参与却唯独缺失了最为重要的辩方力量，亦充分说明了“权力主导”的惯性思维已经成为制约我国控辩协商发展的重要因素。

五、“权利关照”：认罪认罚从宽的改革路径

为了避免认罪认罚从宽制度陷入既有路径依赖的羁绊，重蹈此前控辩协商改革的疲软与僵滞，本文主张应以“权利关照”重塑认罪认罚从宽制度的改革路径。具体包括以下三个方面。

推动协商制度化，实现认罪认罚从宽的合宪性控制

主张控辩协商制度化，根本目的就在于为控辩双方的协商提供充分的制度保证，降低协商过程中的不确定性风险，避免协商对被追诉人的基本权利产生侵害。由于当前立法未能对控辩协商作出有效的规范，如何进行协商、协商有何效力等关键问题并不明确，继而产生了协商机制“空转”的问题。实际上，协商机制“空转”最为消极的后果在于被追诉人的辩护权几乎流于形式，即使是辩护人意图独立行使辩护权也会遇到一定障碍。比如，实践中部分检察机关在被追诉人已经委托了辩护人的情况下，仍然绕开辩护人而选择值班律师签署具结书，使得值班律师充当纯粹的程序见证人，甚至是帮助控方来说服被追诉人认罪认罚。如学者所言，如此做法使得本来应系制约程序违法行为的监督机制变成了对程序违法行为“背书”的合作机制。这种情况不仅违背了值班律师制度的功能定位，并且加剧了被追诉人的弱势处境，使得本就不平衡的控辩关系更为失衡。除此之外，由于缺少立法规制，司法实践中还不乏“私下协商”的做法。尽管游离于法律之外，却已逐渐成为办案机关化解一些疑难案件的惯用手段。上述情形都隐藏着权力恣意与滥用的风险，已经严重威胁到了认罪认罚从宽制度真实性与自愿性的基础。因此，亟须在既有的制度框架下引入独立的、法定的协商程序，将如何协商、协商效力等问题都纳入程序法的规制，并厘清当前立法规定中的模糊与歧义。

有学者主张，基于认罪认罚从宽制度的框架应当构建听取意见式的职权从宽模式，没有必要也不应该以协商模式替代之。这一观点意欲将协商的主导权与决定权交由司法机关，并没有把权利主体的利益放在首位考量，这实际上否认了认罪认罚从宽制度的协商性本质，体现的恰是一种典型的权力本位思维。可以预想到的是，面对处于优势与权威地位的检察机关，被追诉人的自由与权利本就受限，倘若以检察机关为核心构建起一套职权从宽的模式，必然进一步削弱被追诉人与之展开对话的自信，那么所谓的“从宽”很有可能将沦为一句空话。加之我国审判权独立还未真正实现，控审两家的配合多过于制衡，法院对检察机关的量刑建议采纳率较高，也会在一定程度上削弱辩方向控方提出意见的底气。因此，认罪认罚从宽制度的定位绝不应仅仅是“听取意见”而已，而应当是旨在实现“权力—权利”的理性交互，通过构建平等与自愿的商谈语境，来实质性地改善辩方在刑事诉讼中的地位与处境。

从本质上来看，由“权力主导”到“权利关照”的路径转变，其核心意义在于尊重与保障被追诉人的权利，实现认罪认罚从宽的合宪性控制。尊重与保障被追诉人在协商中的权利具有宪法意蕴，所有关乎协商的规则都必须符合宪法的基本要求，不能突破宪法的框架与秩序。一是落实宪法中“被告人有权获得辩护”的规定。考虑到被追诉人当前处于弱势的现状，应当完善值班律师制度，发挥其在达成控辩合意方面的实质作用。因此，应当细化值班律师在阅卷、会见、考核等方面的规定，厘清值班律师与辩护律师之间的关系，明确在已经委托辩护人的情况下检察机关不得再通知值班律师签署具结书。二是厘清协商中国家与个人之间权利与义务的界限。“权利”意味着合理的期望。当前，量刑建议的拘束力相对弱化，认罪认罚后又提起上诉的情况较为常见，其原因就在于立法未能对量刑建议的效力予以明确规定，故被追诉人无法对协商结果作出合理预期。因此，应当严格贯彻程序法定原则，事先明确被追诉人所能获得的协商利益，并构建具体的协商规则来引导其自愿、理性地作出影响自己诉讼命运的决定。当然，与之相对应地，还应该对协商义务的内容予以明确，即严格限制控辩双方在事后随意推翻协议的情况，从而保障协商效力的拘束力。

完善法律变革方案，加强顶层设计者主导变迁的决心

由于顶层设计者的立场受制于“权力主导”惯性思维的影响，缺乏推动控辩协商制度化变革的动力与决心。加之，控辩协商本就涉及既有“权力—权利”关系格局的变动，制度创新与突破的勇气不足，继而改革出现了疲软与僵滞的倾向。因此，在认罪认罚从宽制度的推进过程中，应当克服改革的惰性，加强顶层设计者主导变迁的决心。我们认为，其中关键就在于完善具有中国特色的法律变革方案。

刑事速裁程序与认罪认罚从宽制度的试点工作展现了“先试验后推广、先局部后整体”改革方式的积极效应。两项试点改革建立在本土需求与实践的基础上，充分考量了改革可能遭遇的现实阻力，相对温和地展现了改革的面貌与内涵，并以渐进的方式逐步将经验上升为立法，从而提升了社会对于制度变革的认同感和接受度。诚如季卫东教授所言，如此改革方式是“在一定的时间范围或空间范围内强化位于合法与不合法之间的法律规范发展的契机，通过立法与司法的有条件的逆转、认知注意力的集中、反馈机制的利用等方法，来实现法律的动态妥当性”。因此，理应在把握两次试点改革有益经验的基础上，继续遵循渐进式的演进逻辑，最终实现我国控辩协商制度化的变革。对于一些未能在此次修改入法的内容，如律师在场权等，亦可通过地方试点改革的方式加以实践与验证，待条件成熟之际再吸纳入法。

当然，应当注意的是，这种改革方式亦有其不完善之处。出于对改革成本的考量，尤其是对改革“试错”成本的考量，可能导致改革惰性的产生。而在顶层设计者缺乏推动改革动力的情况下，地方试点改革的试错功能也将遭到严重削弱。

然而，地方试点改革本就是一项具有风险的工作，故应当形成允许试错、鼓励创新的容错机制，经历“构建与反构建”的必要过程。作为重要行为主体之一的地方司法机关，应当在尊重司法规律的情况下积极推进个性化的改革举措，敢于为控辩协商立法提供样本与经验，真正发挥司法实践对于改革方案的证伪作用。作为另一重要行为主体的顶层设计者，则应当在充分立足于及时回应司法实践的基础上，对制度变革的方向进行必要把控，适时反馈实践并加以调整改革方案。值得一提的是，本文所主张的“权利关照”的改革路径，并不否认权力资源的介入。通过对我国控辩协商变迁历程的回顾，不难发现，想要改变“权力—权利”在当前认罪认罚从宽制度框架下的支配性关系，很大程度上仍然取决于权力机关如何运用其权力与资源推行改革与主导制度变迁。因此，为了防止试点改革沦为权力建设下的“政绩工程”，还应当对试点改革的评估、论证、激励等关键问题予以反思与规制，积极吸收社会各方力量参与改革，充分利用专家学者、高端智库等专业资源，合理吸纳公众信息的反馈，推进改革方案论证与评估的实质化，提升试点改革的科学性与实效性，真正发挥具有中国特色的法律变革方案之价值功能。

增强本土化自觉，促成理论与实践有效的二元互动

法律发展的重心不在于立法与司法，而在于社会本身。正因如此，构建法定的协商程序必然还将面临来自社会环境、传统观念等方面的影响。比如，由于受到法律与道德一体化传统的影响，我国对于公正的评价体系仍然是一个带有强烈道德谴责色彩的机制，其背后蕴含了对“有罪必罚、勿枉勿纵”的崇尚，所指向的则是刑事治理的高效性与严苛性，但却可能需要以牺牲被追诉人人格与权利的代价来实现，这无疑也是我国控辩协商进一步发展的掣肘。但是不应忽视的是，我国控辩协商跨越二十余年的变迁已经基本实现了由先验性到经验性的认知转变，为控辩协商的本土化提供了改革养分。因此，认罪认罚从宽制度的未来发展应当充分把握这一有利因素，努力促进理论与实践的积极对话，不断提升理性对于经验的正面引导，为我国控辩协商改革贡献智识。

在协商性司法引入我国的初期，美国辩诉交易制度因其效率快捷及高适用率而成为理论界关注的主要对象，主张将辩诉交易制度移植于我国司法实践的观点不为少数。在理论研究的热潮之下，司法实践对于控辩协商的探索也或多或少将辩诉交易制度作为参照，并将这一域外样本考虑为解决我国现实性问题的方案。不难看出，初期我国对于控辩协商的认知实际都来源于域外样本及其先验性的价值理念，故控辩协商所指向的效率价值被放在了首位。当然，在我国刑事诉讼法学研究起步时期，主要以对域外样本的引介和学习为主，自身知识储备相对有限、理论话语权威相对薄弱，不免存在着照搬域外经验来指导本土实践的思维倾向。然而，在此认知影响下的控辩协商实践，实际处于西方话语体系的支配之下，并不能完全与我国本土的传统观念及知识谱系形成对接，甚至与社会现实存在着不少冲突，故诸多“水土不服”的症状陆续出现在司法实践之中。这就说明，缺乏充足的本土资源及地方性知识的改革存在着天然的缺陷，并必然将阻碍制度的良性发展。

随着我国刑事诉讼制度的发展、刑事诉讼法学研究品质的提升，刑事诉讼立法抑或理论研究都越来越关注其与我国本土社会现实及司法实践的适应性。当然，对于域外样本的学习移植仍然是一种重要的方式，但如学者所言，移植过程中的本土考量更为凸显，反思既往实践、回应现实需要是基本立足点。相应地，我国对于控辩协商的认知也已脱离了对域外样本的简单化解读，本土实践成为当前认知控辩协商的直接性来源。四十多年来刑事诉讼法学理论研究所取得的重大成就，也为我国控辩协商改革提供了理论支撑。多元化的研究方法为研究控辩协商提供了有力武器，尤其是近年来盛行的实证研究方法，更是成为观察与反思控辩协商本土实践的最佳方式。基于对本土经验的认知，当前控辩协商改革已经摆脱了对西方先验性判断的迷信。应当说，构建真正能为我国所用、体现我国特色的控辩协商制度，已经成为当前理论界与实务界的基本共识。

对于控辩协商由先验性到经验性的认知转变，无疑深刻影响了制度发展的轨迹。因此，应当以此为基础进一步增强本土化自觉，努力促成理论与实践有效的二元互动，实现地方性知识的“增量”与“增质”。尤其是考虑到我国控辩协商发展遵循的渐进式变迁方式，其碎片化的倾向较为突出，亟须吸纳宏观的理论建构来作为必要支撑。加之，认罪认罚从宽制度入法后已于实践中陆续暴露了诸多争议问题，更是不断对学术研究提出新的需求。值得反思的是，当前理论界对于认罪认罚从宽制度这一热点话题的扎堆研究，不免在一定程度上削弱了理论研究的深度和广度，甚至可以说不少重要的基础性问题并没有受到研究者应有的重视，继而造成了对控辩协商的简单化处理。因此，除了对控辩协商进行前瞻性展望之外，更有必要的是，反思其与传统刑事诉讼基本原则及理论教义如何兼容的方向性问题。否则，缺少高屋建瓴的理论加以指引的研究，触及的往往只是中国司法制度中的表层问题，所提出的改革方案也只是基于利害得失之权衡的应对之策。为了提升对控辩协商制度论证的品质，增强认罪认罚从宽制度研究的系统性，研究者理应以更为客观中立的态度看待及分析司法实践，更为严谨地运用社会科学研究方法作出准确的理论阐释，继而为控辩协商改革提供真正有价值的智识。

六、结语

理解与把握认罪认罚从宽制度中的“协商”是制度推进的关键。中国语境下的控辩协商，不仅离不开对司法实践的深入观察，并且有必要基于历史视角进行反思。当前认罪认罚从宽制度与此前控辩协商探索有着时间与逻辑上的延续性，对过去二十余年来控辩协商的本土实践进行历时性回顾，根本目的在于避免认罪认罚从宽制度陷入既有路径依赖的羁绊，重蹈此前控辩协商改革的疲软与僵滞。尽管规则与制度一经制定就会成为样板，使得过去的分派永久地存在下去，或按一定的模式改变。但是，这并不意味着既有路径是决定一切的，顶层设计者应当强化主导变迁的决心，克服改革的惰性，主动关注到被追诉人处于弱势状态的现实，实现由“权力主导”到“权利关照”的路径转变。

本文的部分论证尝试运用了制度变迁理论（Institution Change Theory），当然，这仅仅只是研究认罪认罚从宽制度的其中一种新思路、新方法。目前有关认罪认罚从宽制度的研究成果似乎大多仍然只是停留在刑事程序法层面，却忽略了对这一问题的研究存在着吸收其他学科知识的可能性与必要性。因此，借助本文的研究，也希望更多研究者敢于尝试将其他社会科学方法及经验知识运用到认罪认罚从宽制度的研究中来，打破学科壁垒，作出更多有价值的理论阐释，提升研究视野的全局性，增强研究结论的客观性与科学性，为制度的推进与发展提供智识力量。

（责任编辑：卢勤忠）

（推送编辑：钟瑾睿）

本文载于《华东政法大学学报》2021年第4期。阅读和下载全文pdf请点击下方“阅读原文”或登陆本刊官网xuebao.ecupl.edu.cn；编辑部在线投稿系统已更新，欢迎学界同仁登录journal.ecupl.edu.cn惠赐大作！

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