华政学报 | 刘东 涉财产刑执行中民事债权优先受偿的困境与出路

涉财产刑执行中民事债权优先受偿的困境与出路

作者简介

刘东  华东政法大学法律学院副教授，法学博士

本文系教育部人文社会科学研究规划青年基金“民事第三人权利救济体系研究”（项目号19YJC820034）、上海市哲学社会科学规划一般课题“新形势下执行程序分流机制研究”（项目号2018BFX019）和上海市哲学社会科学规划青年课题“民法典背景下担保制度的程序法适用研究”（项目号2021EFX002）的阶段性研究成果

目  次

一、问题的提出

二、民事债权优先受偿的理论基础及实现方式

三、涉财产刑执行中民事债权优先受偿的保障机制

四、涉财产刑执行中民事债权优先受偿的救济路径

五、结语

  摘   要

民事债权优先受偿实质上是在已经开始的刑事终局执行程序中优先实现民事债权，是一项程序性规则。切实有效地落实民事债权优先受偿原则应致力于相关保障机制的构建，包括建立暂缓执行制度和财政回拨制度、加强检察监督、健全财产查控和保全制度。同时，针对被执行人及其亲属的选择性履行、执行机构追缴时没有为优先受偿的主张预留接口等情形，也应当为民事债权人提供救济途径。

  关键词

执行竞合　优先受偿　参与分配　选择性履行　追缴

一、问题的提出

法律作为一种抽象的行为规范，往往从不同的角度对各种具体社会生活关系进行多元、多维、多层次的综合调整，并给予社会成员多重法律义务，包括民事责任、行政责任与刑事责任。当某一行为受到多重法律评价时，行为人须同时承担多种性质不同的法律责任。一般而言，不同性质的责任承担并行不悖，但在财产责任上却有重合之处，表现为作为民事法律责任的赔偿责任、作为刑事法律责任的罚金、没收财产和行政法律责任的罚款并存。若两个或两个以上的债权人（私法上或公法上债权人）同时或先后以载有不同性质财产责任的执行名义对同一债务人之特定财产，申请法院强制执行，而各债权人的请求之间相互排斥，各个债权人的权利难以同时获得完全满足的话，则构成执行竞合。对此，《刑法》《侵权责任法》《公司法》《证券法》等法律及相关司法解释确立了我国解决民事执行与财产刑执行、行政执行竞合的基本原则，即民事债权优先受偿。

民事债权优先受偿的实现须以责任人有一定的可供执行的财产为基础。而在多数刑事案件中，犯罪嫌疑在实施犯罪行为前或过程中，往往已经完成财产的转移、隐匿，这无疑会增加民事主体权利实现的难度。迫于无奈，民事债权人只能待公检法机关在涉财产刑执行程序中查获到被执行人财产后，再对之主张优先受偿。只不过，刑事诉讼程序的固有目的和价值理念，决定其难以为民事债权的优先受偿保驾护航。加之受到“先刑后民”处理模式的制约，以及公权力机关追求自身利益等因素的影响，优先权人借助公权力机关实现自身利益的道路可能会面临较多障碍。

享有优先受偿权的主体基本上都是刑事案件的受害人或受害者的亲属，在身心已经遭受犯罪行为迫害的情况下，如果无法在民事方面得到足额的补偿，对其实在残酷。国家司法机关作为公民权利的守护者，应在该问题上有所担当，搭建起一套有效率的程序体系。有鉴于此，本文拟以涉财产刑执行中民事债权优先受偿为中心，探寻存在于我国司法实践中的难题，觅得切实可行的突破路径。

二、民事债权优先受偿的理论基础及实现方式

（一）民事债权优先受偿的理论基础

私以为，民事债权优先受偿之所以能在我国立法中得以确立，与民事责任在功能上侧重于补偿密不可分。在大陆法系国家，民事责任和刑事责任、行政责任一起，构成了一国法律制度的核心。在此背景下，立法是紧紧围绕法律责任的依据、范围、承担者以及法律责任的认定和执行（制裁）等问题展开的。至于司法，更是以对法律责任的认定、归结和执行为其全部职能。通过苛以违反义务主体相应责任，能够保障法律上的权利、义务、权力的生效，进而达到个体利益和国家或社会利益平衡之目的。而该目的的实现，主要借助于法律责任的三大功能，即惩罚功能、救济功能、预防功能。

由于民事责任和刑事责任都属于法律责任的下位概念，所以都或多或少地具有惩罚、救济和预防这三大功能。不过，民事责任和刑事责任毕竟属于性质、目的相异的责任，这就直接导致两种责任功能的侧重点存在显著差异。民事责任从性质上说是一种私法责任，其基础是市民社会中的权利；刑事责任则是一种具有公法属性的法律责任，国家公权力保障着公法责任的承担。在个人自由和社会秩序的价值选择上，民法将社会秩序之维持作为其第一位的价值选择，个人自由次之，即“重社会秩序轻个人自由”；刑法以个人自由为第一位，社会秩序次之，即“重个人自由轻社会秩序”。在功利与正义的价值取向上，民法以功利为其首要价值，刑法将正义价值置于功利价值之上。民事责任侧重补偿，然后才是预防和制裁；刑事责任侧重惩罚，然后才是预防和补偿。

为了实现各自目的，刑事法的基本手段是刑法上的刑罚以及刑事诉讼法上的强制措施，民事法的基本手段是调整当事人之间的“金钱利益”，即进行民事赔偿。而且在很多情形下，赔偿甚至是唯一的民事责任承担方式，具有不可替代性。众所周知，国家与个人承受财产损失的能力是不一样的，可以说差别很大。国家最终没有取得罚没款不会因此发生经济上的困难，但是，如果债权人的赔偿权利无法获得落实，则可能使其陷入极大的困难乃至绝境。所以，当民事责任和刑事责任产生冲突时，优先实现债权人的民事赔偿责任，不仅可以取得良好的社会效益，而且能够体现法律的人道和正义。

可见，基于私权优先的立法价值取向以及“国不与民争利”的民本思想，在国家与个人利益产生冲突时，实行私权优先，无疑是保护人权、以人为本的法治理念的要求和体现。正如边沁所言：“个人的利益高于国家财政利益，刑事损害赔偿优于罚金，这并非世俗法律的规定，而是理性的选择。”可喜的是，随着刑事被害人利益保护问题获得国际社会越来越多的关注，民事债权优先受偿理念已逐渐为各国立法所吸收。英国1982年《刑事司法法》规定，如果法庭决定同时适用罚金和赔偿令，赔偿令的执行应当优先于罚金的执行。德国1986年《被害人保护法》亦确认了类似规则，即被害人的民事赔偿要优先于国家对财产刑的要求与法庭费用。

（二）民事债权优先受偿的实现方式

从表面上看，民事债权优先受偿是专门用于应对责任聚合现象的实体法规范，实则不然。每个部门法都有其调整的社会关系范围，不能因行为已经受到过某一部门法的调整而使其逃避其他部门法的调整。若主体的某一行为符合不同部门法之规范要件，便要同时承担多种性质不同的法律责任。这些法律责任因分属不同的法域而区隔明显，相互间不相冲突，得以并存。从这个角度来看，实体法规范只需对各项权利义务做出安排即可，无须也没有必要考虑优先受偿问题。当出现责任聚合现象时，行为人必须要承担全部的责任，不能厚此薄彼。只有当所有责任均指向同一或特定财产，该财产又无法满足所有债权时，才有明确责任承担次序的必要。而这种情形通常只会发生在执行阶段，这决定了有关责任承担顺序的条文规范，具有程序性规则的特征。正如学者所言，民事债权优先受偿规则是有关责任人应如何承担法律责任的规定，而不是关于实体权利和义务的规定，意味着其只是一项程序性规则，而非实体性规则。也就是说，只有在刑事案件的执行程序中，民事债权优先受偿机制才有发挥作用的空间和可能。因为在刑事案件执行程序启动之前，民事债权压根不存在受到侵蚀的风险，没有必要强调优先受偿。

可见，民事债权优先受偿实际上就是在刑事案件执行程序开始后，被执行人财产不足以承担全部民事、刑事责任，民事债权人因而参与到刑事执行程序中来，要求以被执行人的责任财产优先获得偿付的程序规则。理论上称这种竞争状态为执行竞合，包括广义和狭义两类：前者是指对于已开始实施强制执行之债务人财产，其他债权人再申请强制执行或申明参与分配，后者则指债权人对于债务人之同一财产，依给付内容不同之执行名义，同时或先后申请实施强制执行。两相比较，广义执行竞合和狭义执行竞合的区别就在于是否包括参与分配。所谓参与分配，是指其他债权人向法院申请加入已经开始的执行程序中，要求平均分配被执行的财产。在民事债权优先受偿语境下，民事主体参与刑事执行程序中的目的显然不是平均分配财产，而是谋求第一顺位的受偿地位。据此，我国民事债权优先受偿是建立在狭义执行竞合基础上的，本文的讨论也主要围绕狭义的执行竞合展开。

在实践中，以结果为标准，执行可进一步分为终局执行和保全执行两种。终局执行之间、保全执行之间以及它们相互之间都有可能产生竞合，从而形成不同类型的执行竞合。这其中，基于保全执行引发的竞合稍显复杂，因为保全有诉讼保全和执行保全之分，意味着保全执行之间以及保全执行与终局执行之间存在多种形式的竞合。只不过，执行保全发生于终局执行中，是终局执行的组成部分，相关问题可以为终局执行所吸收，没有单独讨论的必要。所以，民事债权优先受偿规则主要用于调整民事终局执行与刑事终局执行竞合、民事诉讼保全执行与刑事终局执行竞合、民事诉讼保全执行与刑事诉讼保全执行竞合、民事终局执行与刑事诉讼保全四种情形。当然，这并不是说在所有情形中，民事债权优先受偿总能够获得适用。

首先，诉讼保全的功能在于维持案涉财产的现状，防止裁判不能执行或难以执行。一般而言，法院判断诉讼保全适用与否的关键在于被申请人有没有实施转移、隐匿财产等不当行为，而非申请人最终能否胜诉。于是，当产生民事诉讼保全执行与刑事终局执行竞合时，如果依据终局执行依据实施执行，势必会损害保全执行的功能，同时对民事主体的优先受偿权形成侵蚀；如果民事诉讼保全执行的效力得以维持，由于申请人的诉讼请求并不一定会得到支持，又有可能使刑事终局执行受阻，进而损及刑事终局执行请求人的权利。此时纯粹依靠民事债权优先受偿规则显然无法解决问题，而必须借助其他制度安排。私以为，暂缓执行和财政回拨制度较为理想，下文会有详细介绍，此处不再赘述。

其次，诉讼保全属于临时性救济手段，以确保本案的终局执行为目的。根据现行立法和司法解释规定，诉讼保全的直接效果是赋予了债权人就被保全财产的优先受偿权。只不过，这种优先权不是绝对的、彻底的，而是以债务人的财产足以清偿所有权利人的债权为前提，否则就依参与分配或破产程序实行平等原则按比例清偿。也就是说，单纯的刑事诉讼保全并未排除民事债权优先受偿的机会，民事主体依旧可以在后续的终局执行中主张权利。对于民事诉讼保全执行与刑事诉讼保全执行竞合之情形，只需按照采取保全执行措施的先后赋予其相应的效力即可，而没有必要强调民事债权优先受偿。同理，刑事诉讼保全在先的，也可以取得在保全期间对抗民事终局执行的效力。假如刑事诉讼保全随后被解除，民事债权人即可直接请求法院执行该财产；反之，刑事诉讼保全持续至刑事终局执行程序的，这就成了典型的民事终局执行与刑事终局执行竞合问题。

由此可见，民事债权优先受偿实际上是专门用于规制民事终局执行与刑事终局执行竞合情形的程序规则。按照最高人民法院的要求，对于人身损害赔偿和其他民事债务，权利人要求从执行财产中受偿的，参照民事执行参与分配的有关规定。我国司法解释为债权人申请参与分配设定了相当严苛的条件，即必须对被执行人已经取得金钱债权执行依据。之所以如此，主要是考虑强制执行程序的功能在于实现执行依据的内容，未取得执行依据的债权人自然不能参与到执行程序中去。而且，未经诉讼程序确认的情况下，债权人与债务人之间往往会存在对债权债务关系的争议，在参与分配程序中解决起来比较困难。照此思路，在刑事执行程序中，对于被执行人所负的其他民事债务，自然要以债权人取得生效的终局执行依据作为优先受偿的条件，印证了笔者的结论。

根据《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第92条，债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。据此，民事主体欲获得优先受偿，原则上都必须在刑事终局执行程序中向负责执行的法院提出申请。未经民事债权人的主张，法院不得主动适用。需要注意的是，根据《刑诉法解释》和《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》，财产刑案件执行的启动不以当事人的申请为必要条件，刑事审判部门应当依职权移送立案执行。而根据《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第19条，发生法律效力的刑事附带民事判决、裁定、调解书，由审判庭移送执行机构执行。由于立法要求附带民事诉讼一般情况下应当同刑事诉讼一并审理并作出判决，民事判决和刑事判决基本上都是一同生效并被移送执行。鉴于刑事裁判涉财产部分和附带民事裁判均由第一审人民法院负责执行，当面临两份不同的生效裁判文书时，执行机构是否应当直接适用民事债权优先受偿之规则？

笔者认为，法院虽然应当依职权移送执行生效的刑事附带民事判决、裁定、调解书，但是移送执行充其量只是启动了民事执行程序，并无其他附加性效果。在民事执行程序启动后，执行机构应当尽量查找和执行债务人的其他财产，只有穷尽所有手段仍然没有收获时，才能考虑让债权人参加刑事执行程序中主张优先受偿。但民事债权优先受偿实质上并不属于民事执行措施，所以民事执行机构不能依职权主动适用，而只能由债权人行使。也就是说，刑事附带民事裁判文书的债权人欲就财产刑执行程序中的财产主张优先受偿，必须向执行机构提交申请书。如果刑事附带民事裁判的执行法院与财产刑案件的执行法院不同的话，申请人应当向其原申请执行法院提交优先受偿申请书，再由该法院将申请书转交给执行财产刑的法院，并说明执行情况。

综上所述，民事债权优先受偿就是在已经开始的刑事终局执行程序中优先实现民事债权，是一项程序性规则。其作用的发挥有赖于民事债权人的申请，执行法院不得主动适用。基于这样的认识，民事权利人若因被执行人无其他财产而被迫对已经为公检法机关查控的财产主张优先受偿，那么只能待涉财产刑执行程序正式启动后，方能向负责执行的法院提出申请。涉财产刑执行程序如果最终没有启动，便会在事实上造成民事债权优先受偿的落空。

三、涉财产刑执行中民事债权优先受偿的保障机制

（一）民事债权优先受偿的司法实务之殇

虽然现行法对民事债权优先受偿作了明确的规定，而且也能找到其据以实现的程序路径，但几个原则性极强的条文显然不足以对司法实践形成支撑。加之欠缺有效的保障机制，在涉财产刑执行程序中，民事债权优先受偿规则面临着难以实现的风险，主要表现为被执行人财产查找难和参与分配难。

在我国，法院仅能在刑事审判程序中对被告人的财产状况进行调查并采取查封、扣押、冻结等措施，在此之前并不能实施任何财产保全行为。但同时，立法也未明确公安机关和检察机关诉前财产调查与控制的权力与义务，使得犯罪嫌疑人及其家属有充裕的时间转移、隐匿财产，导致刑事裁判涉财产部分往往因无可供执行的财产而落空。据不完全统计，各地法院每年对涉及财产刑案件的执行到位率始终维持在较低的水准。如重庆市各级法院自2016年9月至2018年2月作出的涉及财产刑的判决约为4500件，执行到位的案件占比不到10%； 在2014年9月至2016年8月，南宁市法院（包括中院和基层法院）的执行到位率大概为17%，玉林市法院（包括中院和基层法院）约为13%。

基于这样的背景，一些法院的领导或执行部门负责人担心财产刑案件移送执行后影响执行部门在绩效考评中的执行结案率、实际执行率、执行标的到位率等考核指标，因而倾向于不接收财产刑执行案件。许多法院只有刑事审判庭提供“有可执行财产证明”等材料时，立案庭才予以立案。尤其对一些执行标的较小、被告人不在本地或是财产不在本地的财产刑执行案件更是如此，部分法院甚至不将财产刑执行纳入执行统计中，导致大量的财产刑执行案件搁置，形成一种“空判”的现象。加之实践中有相当一部分法院在刑事裁判文书中不愿意或无法对财产刑主文作明确表述，导致无法执行，更坚定了执行机关拒绝接收案件的决心。

显而易见，财产刑案件的低执行到位率在客观上造成执行立案难的效果。皮之不存，毛将焉附。当作为本体的刑事执行程序都无法启动的话，就更别提依附于其上的参与分配程序了。所以欲有效实现民事债权的优先受偿，加强对被执行人财产的控制是关键。当然，这也并不意味着，只要做好对被执行人财产的控制，就能百分百保证民事债权的实现。由于民事债权优先受偿需要通过参与分配的途径实现，而按照与执行有关司法解释的要求，债权人欲对被执行人的财产申请参与分配，必须满足对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的条件。只不过，民事诉讼程序的天然滞后性以及司法实务中所采用的刑民交叉案件处理机制，均有可能造成民事债权人执行依据取得的迟滞，进而影响民事债权人对刑事被执行人财产的参与分配。

根据《刑事诉讼法》第202条和《民事诉讼法》第149条，人民法院审理公诉案件，原则上应当在受理后2个月以内宣判，而适用普通程序审理民事案件的，则有6个月的审理期限，远长于刑事诉讼程序。鉴于较短的审限有利于提高诉讼效率，以及考虑通过刑事诉讼查明的案件事实更接近于客观事实，加之受到传统案件处理模式的影响，再辅之以最高人民法院颁布的一系列司法解释，司法实务中逐渐形成了针对刑民交叉案件的“先刑后民”处理思路。最为典型的，如围绕证券违法案件的审理，最高人民法院在《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第6条要求，投资者只有取得人民法院的刑事裁判文书后，才能以自己受到虚假陈述侵害为由对虚假陈述行为人提起民事赔偿诉讼。实践中，该规定设置的“前置程序”不仅仅适用于虚假陈述民事赔偿案件，事实上已经扩展至内幕交易、操纵市场等民事诉讼案件。基于“先刑后民”的处理机制，案件的刑事部分几乎都能先于民事部分审理完毕。由此引发的效应是，在民事部分仍然处于审理阶段的情况下，案件刑事部分的判决可能已经执行完毕，这将直接导致民事债权人对刑事被执行人财产参与分配基础的丧失。另外，当被害人在刑事诉讼程序中提起附带民事诉讼时，如果附带民事部分同刑事部分一并审判，会影响刑事部分在法定时间内审结时，可以先审理刑事部分，后审判附带民事部分。这一立法安排同样会造成附带民事部分判决作出的迟延，进而影响民事债权的优先受偿。

（二）民事债权优先受偿保障机制的构建

民事债权优先受偿的本质是执行优先，必须通过参与分配的途径实现，决定了权利人只能在刑事案件的执行程序中加以主张。然而，在执行实务中，受多重因素影响，刑事案件的执行工作往往难以启动，或者在民事债权人主张权利之前即已结束，使得民事债权优先受偿容易沦为空谈。抛开上述种种不谈，即便民事债权人能够有幸进入刑事参与分配程序，还有可能面临被执行人责任财产有限而无法完全受偿的风险。因此，欲切实有效地落实民事债权优先受偿原则，必须妥善处理好上述难题。具体而言，笔者认为可将重点放在以下三个方面。

首先，建立暂缓执行制度和财政回拨制度。为保证民事债权不至因财产刑先行执行完毕而受影响，针对刑事案件中的财产刑经常先于民事债权获得确定和执行的情形，可设立暂缓执行制度和财政回拨制度。当财产刑判决已经生效且被交付执行时，发现被告还负有其他民事债务且有可能无法全部实现，执行机构应当依职权或依申请，裁定暂缓对财产刑的强制执行，待相关民事判决确定生效后，再恢复执行程序。这样便能将财产刑执行与民事债权的执行纳入同一时段，为民事债权人在刑事执行程序中对被告的责任财产申请参与分配构筑了坚实的基础。不过，该制度也有可能导致财产刑执行的迟延，设置一个合理的暂缓期限因此成为必要。鉴于普通民事诉讼一审和二审的审限通常为6个月和3个月，再加上法院可能要处理管辖权异议所需的时间、上诉期间等，建议将暂缓执行的期限设定为1年。在暂缓执行期限届满后，法院即可将被执行人的财产收归国库。此后，民事债权人若有证据证明自己确因客观原因没有申请暂缓执行，或者申请失败，却又需要优先受偿时，则只能通过财政回拨制度维护其权益。所谓财政回拨，是指被执行人的财产因刑事执行而上缴国库后，民事债权人依法请求国库或财产刑的收取者返还财产以实现其债权的制度。“国家公权力行使的限度是保障个人私权利不受侵害，当后者与前者发生冲突时，国家利益应当让利于被害人个人利益。”只要民事债权没有罹于时效，就应当保留权利人寻求优先受偿的机会，即便债务人责任财产已经被上缴国库。由于既有立法并未提供相应保障措施，所以亟须确立财产刑的财政回拨制度。

其次，加强检察监督。对于实务中存在的人为制造执行立案难的现象，检察机关应当加强监督力度，遏制法院的不规范做法。刑事案件财产刑的执行应当由第一审人民法院的刑事审判部门移送立案部门审查立案。在“立案审查制”逐渐向“立案登记制”转变的大背景下，部分法院却受考核指标影响背道而驰，大幅抬高刑事裁判涉财产部分的执行立案门槛，致使民事债权因而丧失进行参与分配的基础，俨然违背了民事诉讼的发展规律。对此，如果不能指望法院主动改正的话，就只能依靠检察机关从外部以检察监督的方式进行干预。问题是，目前财产刑执行的启动和终结都是由法院自行掌控，检察机关在实践操作中难以取得法院执行部门的执行信息，增加了监督的难度。加之检察机关应对经验不足，人财物保障不足，有关执行立案的检察监督立法供给不足，均导致检察监督工作难以有效展开。所以，为强化检察监督的效果，应着重完善检察监督立法，包括建立专门的财产刑执行检察监督机构、加大检察监督人财物保障力度、健全检察机关执行信息收集制度、细化检察监督的程序规则等。这样一来，在检察机关的有力监督下，执行法院的不规范做法基本上都能被杜绝，民事债权人对刑事被执行人财产的优先受偿的概率因而能够得到大幅提升。

最后，健全财产查控、保全制度。不可否认，造成刑事被执行人责任财产有限的原因多种多样，但犯罪分子及其家属在判决前的隐匿或转移财产行为应当是最主要的。对此，需要有针对性地构建一套诉前财产调查与保全制度。而实践经验也表明，通过在诉前对犯罪嫌疑人财产的掌控，确实能够达到保障民事债权有效实现的效果。为实现该目标，可朝如下方向努力：一是加强公、检、法三机关的协作配合，允许公安机关和检察机关在侦查和审查起诉阶段对犯罪嫌疑人财产采取控制性执行措施。这其中，应特别注重公安机关作用的发挥，因为相较于其他两个机关，其在侦查力量和侦查手段上更为强大，具有效能上的优越性。二是赋予犯罪受害人在整个刑事诉讼过程中向相关机关提起财产查控和保全申请的权利，作为公、检、法机关没有依职权对犯罪嫌疑人财产采取查控和保全措施的补充。当然，在对犯罪嫌疑人财产进行查控时，要特别注意其家属合法权益的保护，只能将查控范围限制在犯罪嫌疑人的个人财产，不能延伸至家庭财产，避免矫枉过正。而在制度设计过程中，还要严格遵循“以审判为中心”的理念，因为按照民事执行理论，控制犯罪嫌疑人财产属于保全执行，理应由充当财产刑执行主体的人民法院实施。这就要求，公安机关和检察机关在依职权或依申请采取财产查控措施后应当及时移交由法院，受害人财产保全的申请也要向法院提出，至于最终是否采取财产保全措施则完全交由法院决定。

四、涉财产刑执行中民事债权优先受偿的救济路径

有了上述保障机制，民事债权人便能有效地参与刑事执行程序中去，进而获得对被执行人财产主张优先受偿的机会，但仍然面临着权利落空的风险。一方面，被执行人及其亲属的选择性履行，会架空民事债权人优先受偿权。另一方面，执行机关在刑事执行程序结束后实施的追缴行为，没有为民事债权人的权利主张预留接口，易侵蚀其优先受偿权。对此，有必要为权利人提供有效的救济路径。

（一）对选择性履行的救济

2012年7月1日，最高人民法院出台了《关于减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》，正式建立了服刑人员生效财产性判项履行与其减刑假释裁定相关联的联动机制。从效果上看，“联动机制”确实有利于激励那些客观上有履行能力的犯罪人在服刑期间继续积极履行财产性判项。但是在实践中，绝大多数服刑人员并不具有履行能力。为争取减刑假释机会，只能由亲属代为缴纳财产性判项的钱款。由于立法和司法解释并未明确亲属代为履行是否也要遵循“民事债权优先受偿”原则，不少亲属在缴纳钱款时会特别强调是用于财产刑而非民事赔偿，以期能“讨好”减刑机关获得更多的“宽恕”。于是，出于“尊重”出钱人意见的考虑，部分机关便堂而皇之地将缴纳款项优先充为罚金。

观察现行立法，当服刑人员丧失履行能力时，其亲属并不负有代为履行财产刑之义务。既如此，亲属代为履行财产性判项的行为，只能被视为对服刑人员实施赠予或者向服刑人员提供借款。而不论是赠予还是借贷，当亲属代为缴纳财产刑判项时，均暗含两层含义：一是亲属与服刑人员间的赠与合同或借贷合同生效；二是亲属受服刑人员委托以赠与财产或借款向执行机构交纳钱款。可见，在亲属代为履行财产刑过程中，被用以履行财产性判项的钱款实际上系服刑人员的个人财产，仍然属于其责任财产的范畴。这意味着，亲属代为履行财产刑也要遵循“民事债权优先受偿”原则，否则的话，民事债权人可向执行机构主张优先受偿。

据考察，目前在联动机制的实行过程中，原一审法院是负责财产性判项执行的主要单位。有些地方要求犯罪人一方必须找到第一审法院的原审法官履行生效的财产性判项，有些地方则要求犯罪人家属到第一审法院的执行局进行履行。而且，根据规定法官一旦接受了犯罪人家属交来的财产性判项履行款项，无论数额多少，都必须立案。只要立案，民事债权人就获得了申请参与分配的机会，其优先受偿权自然能够得到保障。问题是，申请参与分配须以优先权人知晓已经开始的财产刑执行程序为前提，这在实践中极易受到服刑人员（或近亲属）乃至执行机关的阻挠，因为民事债权的优先受偿会直接减损他们的利益。如此一来，若民事债权人在财产刑执行程序终结后才发现亲属代缴事宜的，该如何寻求救济呢？与之类似，在暂缓执行和财政回拨制度正式建立前，面对财产刑经常先于民事债权获得执行的情形，民事债权人又该如何进行救济呢？

自执行程序终结时起，用以履行财产刑的款项即由被执行人所有转为国家所有。此后，民事债权人如欲对该笔财产主张优先受偿，则只能向国家提出。由于我国现行立法规定由人民法院代表国家执行罚金和没收财产，所以法院相应地就成为民事优先受偿权的具体主张对象。如果法院拒绝返还已收取的款项，民事债权人理应可通过诉讼的方式行使权利。而一旦起诉，执行法院势必成为被告，造成法院既是当事人又是裁判者的局面，有违程序正义原理。为避免这种情形出现，唯有在法院和民事债权人之外再引入一方主体，以形成原告、被告和法院的三方程序构造。对此，应充分发挥检察院的作用，通过检察权的介入，对涉财产刑诉讼加以改良，形成多方主体参与的程序构造。

在我国现行法律框架下，立法者将财产刑执行权授予人民法院，导致财产刑执行权与申请执行权的竞合，呈现出只有两方主体的二元构造特征。如此一来，法院必然会集审判、执行、申请执行于一身，既失去了中立地位，也缺乏外部监督。尤其是遇到诸如案外人异议之诉、代位析产诉讼等复杂问题时，由于原告一方或被告一方的欠缺，致使相关权利人的利益无法获得有效保障。而且，将申请执行权完全交由法院行使还存在一大弊端，即财产刑不及时移送执行或者移送执行后未予执行也无人问津，极易导致财产刑的落空。在未找到更为有效的解决方法前，学者们都倾向于赋予检察机关以申请执行主体的身份。或许有观点认为，财产刑作为一种公法债权，国家即是债权人又是执行权人，即便由检察机关代为申请强制执行，仍然存在执行权与申请执行权竞合的嫌疑。私以为，虽然债权和执行权都属于国家，但并不能排除国家以不同主体身份代为行使的做法。更何况，检察机关作为唯一的监督机关，由其行使公法债权，符合客观事实和检察机关的角色定位，并且财产刑的执行也是检察机关公诉权能的延伸。再者，域外立法经验也表明，检察权的适当介入，能够大幅度提高对被执行人和利害关系人的程序保障力度，效果卓著。因此，让检察机关充当涉财产刑诉讼的一方当事人，兼具理论基础和实践价值，可行性较高。

在涉财产刑诉讼中引入检察机关，意味着民事债权人的优先受偿权遭受侵害时，可以将人民检察院列为被告，向法院提起诉讼。为便于作为被告的检察机关了解案情和获取与案件有关的事实，应当将被告限于那些与财产刑执行法院处于同一地域、同一级别的检察院。考虑到审执分离原则，即使让同一法院对此类案件进行审理，也不大会出现审判不公的结果，所以可由负责执行财产刑的法院行使管辖权。当然，为了让执行机关有纠错的机会，同时过滤掉一些无实质争议的诉讼，建议在诉前设置一定的前置程序。具体可规定民事债权人应当先向执行机关提出异议，待异议被裁定驳回后，方能提起诉讼。至于其他程序问题，可参照一审普通程序进行。

（二）对追缴的救济

根据《刑诉法解释》第439条，罚金在判决规定的期限内一次或者分期缴纳，期满无故不缴纳或者未足额缴纳的，人民法院应当强制缴纳。经强制缴纳仍不能全部缴纳的，在任何时候，发现被执行人有可供执行的财产的，法院均应当追缴。这里所谓的“追缴”，从本质上看，是对被执行人财产的继续执行，是强制执行程序的延伸。由于追缴的前提在于发现被执行人有可供执行的财产，而在此之前，被执行人必定已经没有可供执行的财产了。按照最高人民法院《关于执行案件立案、结案若干问题的意见》以及《关于终结本次执行程序若干问题的规定》的相关规定，面对此种情形，执行机构应当裁定终结本次执行。之后，执行机构如果发现被执行人有可供执行的财产，应当及时恢复执行。基于体系解释方法，将“追缴”作执行程序理解，没有任何问题。

需要注意的是，《刑诉法解释》出台时间远早于上述两个司法解释文件，彼时尚无终结本次执行制度。也就是说，在穷尽所有的手段后，若仍然无法找到可供执行的财产，执行机关就要裁定终结执行。其后，即便再发现新的可供执行财产，执行机构也不能恢复执行，而只能直接予以追缴。这种情况下，“追缴”就类似于行政执法行为的财产罚实现手段。实际上，相关立法和司法解释中所谓的“追缴”，绝大多数都是在此种意义上使用的。由于终结本次执行是民事执行程序中特有的制度，刑事执行程序中遇到相同情况时只是参照适用，所以不排除部分地区的法院在符合条件时有相异做法。

与罚金刑类似，在没收财产刑的执行中，同样存在追缴的适用空间。司法实践中，经常出现没收财产刑执行不到位的情形。究其原因，除了被执行人在客观上确实没有可供执行的财产外，绝大多数都是由于被执行人转移、隐匿财产所造成的。当执行人员查找并执行到位数额小于执行标的额时，鉴于没收财产刑的特殊性，不宜裁定终结本次执行。因为没收财产的标的物应是被告人现有的、特定的、具体的财产，应当一次性执行完毕。若对之以终结本次执行程序结案，意味着今后可能恢复执行，会陷入“永远无法执行完毕”“被执行人不死，永远只能终结本次执行程序”的怪圈。所以，法院在执行没收财产刑时，无论执行到位多少，均应当裁定终结执行。之后，即使发现被执行人有转移、隐匿财产的行为，也不能恢复执行，而只能予以追缴。而且，《刑诉法解释》第444条“裁定终结执行后，发现被执行人的财产有被隐匿、转移等情形的，应当追缴”之规定，为该处理机制提供了法律依据。

“追缴”措施的大量使用，对民事债权人来说是极为不利的。因为执行机构的追缴行为发生于刑事执行程序之外，决定了民事债权人不能向法院申请参与分配，其优先受偿权极难获得保障。对此，民事债权人的唯一救济途径就是在追缴完成后要求法院返还自己的应得份，若遭到拒绝，则没有更加有效的方法。让法院交出已追缴的财产谈何容易，民事债权人寄希望于此种方法完全行不通。

为更加有效地保护民事债权人的利益，在民事债权人请求返还优先受偿份额遭到法院拒绝后，应允许其通过诉讼的方式寻求救济。权利人欲提起诉讼，必须有可供起诉的对象，以形成两造对立的当事人结构。毫无疑问，法院不适合扮演被告的角色。鉴于追缴同样会产生财产所有权自被执行人转移至国家的效果，所以不妨继续由检察机关代表国家，担任该类诉讼中的被告。

五、结   语

为切实有效地保障民事债权优先受偿，应致力于相关保障机制的构建，包括建立暂缓执行制度和财政回拨制度、加强检察监督、健全财产查控和保全制度。同时，针对被执行人及其亲属的选择性履行、执行机构追缴时没有为优先受偿的主张预留接口等情形，也应当为民事债权人提供救济途径。需要注意的是，在完善制度时，应遵循“以事前、事中保障为中心，以事后救济为辅助”的理念，确保不违背基本的程序法理。当然，本文仅就民事债权优先受偿的程序作了粗略探讨，可操作性较为欠缺，所提建议还有待细化。但无论如何，笔者还是希望能借机引起学界同仁对该类问题的关注，并推动相关研究的持续发展。

（责任编辑：宫　雪）

（推送编辑：周星辰）

本文载于《华东政法大学学报》2021年第5期。阅读和下载全文pdf请点击下方“阅读原文”或登陆本刊官网xuebao.ecupl.edu.cn；编辑部在线投稿系统已更新，欢迎学界同仁登录journal.ecupl.edu.cn惠赐大作！

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