《非法放贷意见》施行之前的高利放贷行为构成非法经营罪吗？

《非法放贷意见》

热点评析

2019年7月23日，公检法司四部门发布《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《非法放贷意见》），明确规制了非法放贷行为的定罪处罚依据、定罪量刑标准等内容，并自2019年10月21日起施行，标志着违法高利放贷行为（指符合《非法放贷意见》第1条规定的构成非法经营罪要件的行为，下同）正式入罪。那么，《非法放贷意见》出台前已经存在的高利放贷行为是否构成非法经营罪？本文旨在对该问题进行探讨。

一

《非法放贷意见》第8条的系统解释

《非法放贷意见》第8条规定：“对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高院《关于准确理解和适用刑法中‘国家规定’的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）以下简称《理解和适用刑法中“国家规定”通知》的规定办理。”（通俗说，也就是以前高利放贷行为是否构成非法经营罪，取决于《理解和适用刑法中“国家规定”通知》）

依据《理解和适用刑法中“国家规定”通知》中第3条：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第225条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第225条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”（通俗说，也就是以前高利放贷行为是否构成非法经营罪，司法解释未作明确规定的，请示最高院）

该条似乎没有直接对前述问题进行回答。事实上，在《非法放贷意见》出台前，尚未有将高利放贷行为界定为非法经营罪的司法解释，法院将高利放贷行为认定为非法经营罪的，需逐级向最高院请示。那么，向最高院请示的结果是什么呢?

广东高院曾向最高院提起《关于被告人何伟光、张勇泉等以发放高利贷为业的行为是否构成非法经营罪的请示》，在《最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》（2012年12月26日）中，最高院指出：“被告人何伟光、张勇泉等人高利放贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第225条规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。”可见最高院在《非法放贷意见》出台前认为不宜将高利放贷行为认定为非法经营罪。

据此，可以认为在2019年10月21日前的相关高利放贷行为，并不能按照《非法放贷意见》认定为非法经营罪。

二

 “法不溯及既往”原则下对《非法放贷意见》第8条的理解

现行《立法法》第93条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”法不溯及既往原则是法律适用的基本原则，也即新法颁布前所实施的行为，只能按照当时的法律进行调整。

据此，高利放贷行为发生在《非法放贷意见》施行之前的，根据“法不溯及既往”的原则，高利放贷行为是否构成非法经营罪应依行为发生时的法律及司法解释来确定，不因《非法放贷意见》的出台而发生变化。而《非法放贷意见》施行之前，并不存在法律或者司法解释将高利放贷行为认定为非法经营罪。

三

《非法放贷意见》第8条表述方式的背后

上述两种分析均是在理论层面对《非法放贷意见》施行前的高利放贷行为是否构成非法经营罪进行了分析，司法实践中的实际情况还有待将来对司法实践的观察。近年来，打击职业放贷、“套路贷”、扫黑除恶等声音络绎不绝地出现在我们身边：

2018年4月16日，银保监会、公安部、市场监督管理总局、央行发布《关于规范民间借贷行为　维护经济金融秩序有关事项的通知》（银保监发〔2018〕10号），明确未经有权机关批准的，不得设立发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。

2018年8月1日，最高院出台《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》（法〔2018〕215号），加大对借贷事实和证据的审查力度、区分民间借贷行为与诈骗等犯罪行为、依法严守法定利率红线。

2018年8月6日，山东日照中院出台《关于建立疑似职业放贷人名录制度的实施意见》（日中法办〔2018〕17号），规定在全市法院建立疑似职业放贷人名录制度；

2018年11月16日，浙江省高院、省检察院、省公安厅、省司法厅、省税务局、省地方金融监督管理局等单位出台《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》（浙高法〔2018〕192号），确定“职业放贷人”一般应当符合的条件；

2019年4月9日，公检法司四部门《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（法发〔2019〕11号）开始施行，明确依法严惩“套路贷”犯罪；

2019年5月17日，江苏高院出台《江苏省高级人民法院关于建立疑似职业放贷人名录制度的意见（试行）》，旨在依法惩治“套路贷”和非法放贷违法犯罪活动，推动“扫黑除恶”专项斗争深入开展；

有观点认为，《非法放贷意见》第8条的表述方式是一种高超的立法技术：在严厉打击高利放贷、“扫黑除恶”的大背景下，《非法放贷意见》中出现“既往不咎”影子的，可能会不利于“打击氛围”的塑造。通过该种方式来表述“法不溯及既往”的，《非法放贷意见》起草者的压力可见一斑。

对于2019年10月21日施行的《非法放贷意见》，最高院副院长、全国扫黑办副主任姜伟指出：“《非法放贷意见》明确规定对黑恶势力从事非法放贷活动应当从严惩处，切实维护国家金融市场秩序与社会和谐稳定，有效防范因非法放贷诱发涉黑涉恶以及其他违法犯罪活动。”根据该讲话以及前述诸多规定，打击黑恶势力，维护金融秩序稳定的立法、司法倾向及监管态势显而易见。有观点提出：此番高利放贷行为入罪后，对于合法合规经营的诸多市场主体也必然会带来深刻的影响。如何保证在打击非法行为的同时保护合法行为，也是立法者需要考量的。

文/协力金融并购团队查扣宏

近期热文

关注我们